SS - Oficio 220-047292 de 2019

OFICIO 220-047292 DEL 17 DE MAYO DE 2019

REF: INVERSIÓN EXTRANJERA Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno a la posibilidad de emisión de acciones sin estimación de cuantía en una sociedad anónima simplificada.

La consulta se formula en los siguientes términos: “COMO SOCIOS FUNDADORES DE UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA CUYO OBJETO ES LA MINERÍA, RECURRIMOS A LA INYECCIÓN DE CAPITAL A TRAVÉS DE LA VINCULACIÓN DE UN NUEVO

SOCIO EXTRANJERO, A QUIEN POR MEDIO DE UN ACUERDO DE

ACCIONISTAS, LE CONCEDIMOS LA PARTICIPACIÓN INICIAL CON UN 51%

DEL PORCENTAJE ACCIONARIO DE LA EMPRESA, CON LA OBLIGACIÓN DE

INVERTIR USD $500.000, QUE SE CAPITALIZARÍAN CON LA EMISIÓN DE

ACCIONES EN PROPORCIÓN DEL 51% PARA EL SOCIO INVERSIONISTA Y

EL 49% PARA LOS SOCIOS MINORITARIOS. EL MISMO ACUERDO TAMBIÉN

ESTABLECÍA OTRAS DOS OPCIONES PARA QUE EL SOCIO INVERSIONISTA

SE HICIERA A MAYOR PORCENTAJE ACCIONARIO, INVIRTIENDO OTRAS

SUMAS DE DINERO, HASTA LOGRARSE EL PROYECTO QUE SE BUSCABA; LO CUAL IMPLICABA OBTENER POR PARTE DEL SOCIO INVERSIONISTA HASTA EL 80% DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD, TENIENDO EN

CUENTA QUE TODA LA CAPITALIZACIÓN Y EMISIÓN DE ACCIONES ESTARÍA

DISTRIBUIDO AL FINAL EN LA PROPORCIÓN ESTABLECIDA EN EL

ACUERDO DE ACCIONISTAS (80% SOCIO INVERSIONISTA Y 20% SOCIOS

MINORITARIOS).

LAS FUENTES DE RECURSOS DEL SOCIO INVERSIONISTA PROVENIENTES

DE PAÍSES EUROPEOS SON LAS SIGUIENTES:

1. CAPTACIÓN DE DINERO A TRAVÉS DE LA SUSCRIPCIÓN DE

CONTRATOS DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN EN PROYECTO

MINERO.

2. CAPTACIÓN DE DINERO A TRAVÉS DE LA INVERSIÓN EN UNA

PLATAFORMA DE CRIPTOMONEDA RESPALDADA EN MINAS DE

METALES PRECIOSOS.

EL SOCIO INVERSIONISTA HA TENIDO DIFICULTADES PARA ENVIAR EL DINERO A COLOMBIA, A PESAR DE QUE LA SOCIEDAD PUDO ABRIR UNA

CUENTA BANCARIA EN COLOMBIA, EL MISMO BANCO LE HA BLOQUEADO

LAS TRANSACCIONES INTERNACIONALES, POR LO QUE NO HA PODIDO

RECIBIR TRANSFERENCIAS DE OTROS PAÍSES. COMO CONSECUENCIA DE ESTO, HA TENIDO QUE CREAR SOCIEDADES COMERCIALES CON RAZÓN SOCIAL DIFERENTE A LA MINERÍA, CON EL FIN DE PODER RECIBIR Y

MONETIZAR LAS TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES, QUE A SU VEZ

TRANSFIEREN A LA SOCIEDAD EN CALIDAD DE PRÉSTAMO.

LA PREGUNTA RESPECTO DEL CASO EXPUESTO ES LA SIGUIENTE:

¿QUÉ IMPLICACIONES TIENE PARA LOS SOCIOS MINORITARIOS, QUE SE

ENCUENTRAN CAPITALIZANDO LA EMPRESA A TRAVÉS DE SU SOCIO

INVERSIONISTA, EN LA PROPORCIÓN INICIAL DEL 49% Y FINALMENTE DEL

20%, CON LA FORMA IRREGULAR COMO ESTÁ ENTRANDO DICHO CAPITAL AL PAÍS?” Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias en un caso concreto. Como quiera que en el presente asunto se ventila una situación de carácter particular y concreto con respecto a la posición y consecuencias jurídicas a las cuales se encuentran expuestos los socios minoritarios de una SAS que presuntamente incurre en conductas constitutivas de infracción cambiaria posiblemente asociadas al riesgo de lavado de activos, este Despacho se abstendrá de pronunciarse sobre tales circunstancias, por cuanto constituyen supuestos que pueden llegar a ser controlados a través de medidas administrativas y judiciales por parte de las autoridades competentes. Sin perjuicio de lo anterior, de manera general, es de advertir que el Régimen de Inversiones Internacionales se encuentra contemplado en el Decreto 119 de 2017,

Circular Reglamentaria Externa de la Junta Directiva del Banco de la República DCIN 83 y en la Resolución Externa de la Junta Directiva del Banco de la República No. 1 del 20181, en el que se señalan los deberes y obligaciones a cargo de los inversionistas, cuyo incumplimiento deriva en infracciones cambiarias sancionables conforme al Decreto 1746 de 1991. 1 Disponible en http://www.banrep.gov.co/operacionescambiarias En relación con la inversión de capitales del exterior, ha de informarse que éstos se encuentran definidos en el artículo 2.17.2.2.1.2 del decreto 119 de 2017, entre los cuales, están: “(…)“i) Las participaciones, en cualquier proporción, en el capital de una empresa residente en Colombia, en acciones, cuotas aportes representativos capital, o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, siempre y cuando estos no se encuentren inscritos en el Registro Nacional”. Así mismo, la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, en su numeral 7.2., prevé el procedimiento de canalización y registro para las operaciones de inversión extranjera en Colombia, de manera que no es posible girar los recursos con destino a ser invertidos en una sociedad colombiana por parte del inversionista extranjero directamente a ésta, sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el régimen cambiario. 2 2 Circular Externa Junta Directiva Banco de la República DCIM 83 y modificatorios. Disponible en http://www.banrep.gov.co/es/compendio-dcin83 3 https://www.uiaf.gov.co/sistema_nacional_ala_cft/lavado_activos_financiacion_29271/lavado_activos

4 Código Penal. Ley 599 de 2000 Por otra parte, es necesario precisar que en el evento en que se describan conductas que dispersen la entrada de capitales a través de transacciones de menor valor, con el ánimo de que pasen desapercibidas, además de incurrir en infracción cambiaria, se genera una posible operación constitutiva de lavado de activos, que puede comprometer la responsabilidad penal de quienes participan en los hechos, según se deduce de la configuración legal del tipo delictivo: 3 “ARTICULO 323. LAVADO DE ACTIVOS. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes, incurrirá por

esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada. “El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero. “Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.” 4 En tales condiciones, la introducción de recursos del extranjero mediante la modalidad de transferencias electrónicas a vehículos jurídicos como la SAS, para luego trasladarlos a título de mutuo a una sociedad, sin pasar por el sistema cambiario, genera la hipótesis y los supuestos relacionados con conductas presuntamente constitutivas de delitos contra el sistema cambiario y financiero. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.