SS - Oficio 220-047689 de 2008

OFICIO 220047689 DEL 14 DE JULIO DE 2008

ASUNTO: HIPÓTESIS DE SUBORDINACIÓN CONTENIDA EN EL NUMERAL 2º

DEL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-101828, por medio del cual formula algunos interrogantes relacionados con la situación de una sociedad por acciones en la que el accionista mayoritario con el 26% de la composición accionaria acude a una reunión de asamblea en la que el quórum decisorio es del 51%. Sobre el particular, y partiendo del supuesto de que en el caso planteado la mayoría mínima decisoria es del 51% de las acciones presentes en la reunión, resulta conveniente en primer término transcribir la norma sobre la cual recae la consulta. Dispone el artículo 261 del Código de Comercio: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: (…)

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.” De este precepto se desprende entre otras cuestiones que la ley entiende que se configura una situación de control o de subordinación, cuando la matriz se encuentra en la posibilidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria. Al decir que se encuentra en la posibilidad, se quiere significar que es la mera potencialidad la que configura la causal de subordinación. Dicho en otras palabras,

la referida causal opera en la medida en que se cuente con la posibilidadde configurar la mayoría mínima decisoria. Ello sin perjuicio, claro está, de que la presunta matriz o controlante desvirtúe dicha hipótesis de control, demostrando que tal hecho no trae como consecuencia el sometimiento de la supuesta controlada al poder de decisión de aquella. Ahora bien, en razón al carácter supletivo del artículo 68 de la Ley 222 de 1995 y a que uno de los elementos configurativos de la comentada causal de subordinación es el de la mayoría mínima decisoria, en cada caso, se debe estudiar cuál es dicha mayoría, y sobre que se calcula, si respecto de acciones presentes en cada reunión o con relación a las acciones suscritas. Vale la pena señalar que, para la toma de decisiones en sociedades anónimas, el inciso segundo del mencionado artículo 68, no exige el requisito de la pluralidad de asociados, por lo que es dable afirmar que el presupuesto de subordinación contenido en el numeral 2º del artículo 261 del Estatuto Mercantil, no se sujeta a la existencia de pluralidad para la toma de la decisión. De otro lado, y previo a dar respuesta a las preguntas formuladas, viene al caso anotar que la Superintendencia de Sociedades cuenta con facultades para imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos (artículo 86 Num. 3º Ley 222 de 1995). Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se procede a dar respuesta a

sus interrogantes como sigue: “1. ¿Qué interpretación realiza la Superintendencia de Sociedades, del numeral 2 del artículo 261 del Código de Comercio, frente a la situación de una persona natural o jurídica que teniendo la calidad de accionista mayoritario con el 26% de la composición accionaria, acude a una Asamblea de Accionistas cuyo quórum decisorio sea del 51%?. En el mismo sentido, como se interpreta la citada disposición cuando en atención al caso anteriormente descrito, se presente un número mayor de accionistas?. Lo anterior, teniendo en cuenta que a la luz del primer supuesto se verifica la posición de matriz y frente al segundo no.” Respecto de la primera inquietud, se ha de señalar que bajo el entendido de que exista pluralidad para deliberar, de que la mayoría mínima decisoria se calcule con base en las acciones presentes en la reunión, y de que en ésta el porcentaje del 26% perteneciente al accionista mayoritario equivale al 51% de las acciones presentes en dicha reunión para la toma de decisiones, la hipótesis de control del numeral 2º del artículo 261 del Código de Comercio se configura, lo que no significa que la misma no pueda ser desvirtuada por el mencionado accionista. En punto del segundo cuestionamiento, se ha de indicar que si a la respectiva reunión no solo acude el accionista propietario del 26% de las acciones, sino también otros accionistas, y en tal evento el porcentaje de participación de aquel no corresponde al 51% de los votos presentes, no es viable afirmar de que se configure la situación de subordinación consagrada en el ordinal 2º del ya citado artículo 261

del Estatuto Mercantil. “2. ¿En atención al caso en cuestión y partiendo del supuesto de que la persona natural o jurídica sea matriz, como se analiza a la luz del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, en cuanto a la exigencia del factor de pluralidad de accionistas necesario para la toma de decisiones? Lo anterior, teniendo en cuenta que no es suficiente el porcentaje de participación, debido a que la mayoría mínima decisoria debe ser interpretada de acuerdo a lo que dispone el numeral 2 del Artículo 261 del Código de Comercio.” En consideración a que el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, no contempla como requisito para la toma de decisiones en sociedades anónimas la pluralidad de asociados, la configuración del presupuesto de subordinación a que alude el numeral 2º del artículo 261 del Código de Comercio, no se sujeta a que en la mayoría que adopte las decisiones deba existir pluralidad, ya que la causal se produce solo por el hecho de que la controlante o matriz cuente con la posibilidad de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria. “3. ¿De qué forma se determinan o a que cuantía ascienden las multas derivadas del incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación consagrada en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, referente a la inscripción del documento privado en el registro mercantil, en el que conste la configuración de la situación de control, cuyo término es de 30 días, y que son fijadas por la Superintendencia de Sociedades?” Toda vez que la obligación en cabeza de la sociedad, persona natural o persona

jurídica controlante, de inscribir en el registro mercantil el documento que da cuenta de la situación de control o subordinación es de carácter legal, el incumplimiento o cumplimiento tardío de la misma hace acreedora a la controlante de sanciones o multas hasta por doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes (artículo 86 Num. 3º Ley 222 de 1995). En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.