SS - Oficio 220-047740 de 2015

OFICIO 220-047740 DEL 31 DE MARZO DE 2015

REFERENCIA: DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-043843, mediante la cual formula una serie de inquietudes relacionadas con el ejercicio del derecho del voto en una sociedad en comandita simple.

Con los alcances establecidos en el artículo 28 del C.C.A., de acuerdo con el cual el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer una opinión o punto de vista sobre las materias a cargo de la Entidad, que no es vinculante ni compromete su responsabilidad, para los fines de su solicitud es pertinente efectuar las siguientes consideraciones de carácter general sobre el tema relativo al ejercicio de los derechos políticos en la sociedad en comandita simple. DEL VOTO El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista frente a un determinado acto o proposición. Según el diccionario de la Real Academia Española el voto tiene diferentes acepciones, entre las que se encuentran: “Expresión pública o secreta de una preferencia ante una opción. Gesto, papeleta u otro objeto con que se expresa tal preferencia. Parecer o dictamen explicado en una congregación o junta en orden a una decisión. Determinación, resolución, que se toma o se da en una cosa dudosa” Nótese como, dichas definiciones comportan el ejercicio del derecho legítimo que le asiste a un socio o a un accionista para expresar su preferencia respecto de una decisión, lo que quiere significar que esa manifestación de voluntad, debe ser en un sentido determinado, es decir, positiva o negativa.

EJERCICIO DEL DERECHO DE VOTO EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE De conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 del Código de Comercio, “En las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Los votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada uno. Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarla los gestores, en la forma prevista en los estatutos.” Al respecto, esta Superintendencia, mediante oficio 220-043150 tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con el ejercicio de dicho derecho, algunos de cuyos apartes resulta necesario traer a colación. “(…) Sin un mayor análisis de la norma que regula el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, se concluye que para la validez de las decisiones se impone no solo la presencia de las dos categorías de socios sino el voto afirmativo de cada uno de ellos, con las mayorías previstas para cada asunto, además del cumplimiento de lo prescrito en los estatutos o en la ley, en cuanto convocatoria y quórum se refiere; sin perjuicio de las reglas previstas para las decisiones relativas a la administración, que son de competencia exclusiva de los gestores (inciso 2º, art. 336 antes citado) y de las que aplican para la designación del revisor fiscal, que compete exclusivamente a los comanditarios (art. 203 y 204). (…) Entonces, al examinar la figura antes mencionada junto con las reglas previstas para la toma de decisiones en las sociedades en comandita, es dable colegir que para la validez de las decisiones adoptadas en una reunión del máximo órgano social por

segunda convocatoria, en primer lugar se requiere la concurrencia de las dos categorías de asociados y, en segundo término, que de cada una de las decisiones se predique la pluralidad de votos, según la condición exigida por el legislador, en el entendido que los comanditarios podrán decidir con cualquier número de acciones o cuotas, mientras que en tratándose de los socios gestores, la decisión podrá adoptarse con la mayoría numérica que se encuentre representada, salvo claro está que la compañía cuente con un solo socio gestor, evento en el cual se requiere de su voto afirmativo.” (negrilla fuera de texto.) CUANDO LOS SOCIOS GESTORES TIENEN LA CALIDAD DE COMANDITARIOS El artículo 323 del Código de Comercio señala: “La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otros o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos comanditarios.” Efectuada dicha precisión conceptual que definen las calidades anunciadas dentro de una sociedad en comandita, se impone aclarar qué sucede cuando un socio gestor realiza aportes de capital en la compañía. Al respecto, esta Entidad mediante oficio 220-098443 del 08 de Noviembre de 2012 trajo a colación algunos apartes del oficio 22022251 publicado el 30 de marzo de 2000, basta señalar algunos apartes del mismo: “(…) El capital de esta clase de sociedad, según los términos del artículo 325 del Código citado, "...se formará con los aportes de los socios comanditarios o con los de éstos y

los de los socios colectivos simultáneamente. - Cuando los colectivos hicieren aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios”. De la lectura de las normas en mención, se observa que la ley permite a los socios gestores hacer aportes de capital, sin que por ello pierdan su calidad de tal, por lo que, igual, seguirán respondiendo solidaria e ilimitadamente por las obligaciones de la sociedad. Ahora bien, un socio gestor puede ostentar a la vez la calidad de socio comanditario en razón de los aportes de capital en la sociedad; en efecto, la ley prevé dicha posibilidad, como se puede deducir del artículo 331 del Código de Comercio, a cuyo tenor "Las acciones que un socio gestor tenga en la sociedad podrán cederse separadamente de las partes de interés que tenga como gestor, e inversamente, pero con sujeción a lo previsto en los artículos anteriores." disposición que ha de entenderse aplicable para las dos formas comanditarias. De todas maneras, ha de tenerse en cuenta que no basta que los socios gestores hagan aportes de capital para endilgársele, por ese solo hecho la calidad de socios comanditarios, sino que es necesario que éstos manifiesten su intención inequívoca al respecto, sin que tal circunstancia tenga injerencia en la responsabilidad que como socio gestor le impone la ley. El profesor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales Tomo II, al respecto señala: "...los socios gestores pueden hacer aportes de capital,... sin dejar de ser

gestores o colectivos, ni adquieran por eso la doble calidad de gestores y de comanditarios..." La anterior posición la comparte este Despacho, y así se pronunció mediante oficio DAL26345 del 8 de octubre de 1.991, al expresar: "no basta a un socio gestor efectuar un aporte de capital para endilgársele tal condición, sino que es preciso que tenga una real y manifiesta intención de ser socio comanditario y adquiera el número de cuotas (o acciones) que se hayan establecido previamente, para efectivamente poseer en un mismo tiempo la doble calidad de socio gestor y socio comanditario." Luego, si un socio gestor hace aportes de capital, pero su intención no es la de ser socio comanditario, sencillamente su aporte no se traduce en acciones o cuotas de capital, y solo se procederá a dejarlo relacionado en la escritura por el valor correspondiente; pero si su intención va más allá de un simple aporte, cuyo objetivo sea el de ostentar la doble calidad, así se especificará, dejando claramente establecido su porcentaje de participación, pagos efectuados, etc. (…) Respecto a los efectos que genera el hecho de ostentar la doble calidad, se precisa, que es obvio que, la calidad de socio comanditario le imprime al mismo los derechos inherentes propios de tal categoría, pero con las limitaciones que le imponga la ley. Así por ejemplo, sus acciones y/o cuotas no solamente son determinantes del quórum deliberativo y las mayorías decisorias, sino que, les brinda la oportunidad de representarlas en las reuniones del máximo órgano social y votar en ellas,

cobijándolos, desde luego, la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 185 del Código de Comercio, en virtud del cual, los administradores no podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación, pues no se puede pasar por alto, que los socios gestores son los encargados por ley de la administración de los negocios sociales, quienes podrán ejercerla directamente o por medio de sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva (Art. 326 del Código de Comercio). Es pues clara la diferencia existente entre el socio gestor que hace aportes de capital con la intención inequívoca de que se le tenga, además como socio comanditario, y el socio desligado de propósito semejante”. Ahora, a propósito del mismo el tema el oficio 220-53678 del 23 de octubre de 2002, señaló: “(…) -Para efectos de la votación en las decisiones que competen al máximo órgano social, tratándose de esos socios que tienen la doble condición de gestores y comanditarios, aplica en condiciones normales la regla general que consagra el artículo 336 ibidem, de acuerdo con la cual las decisiones del aludido órgano imponen la necesaria concurrencia de las dos clases de socios, atendiendo que cada gestor tendrá un voto, en tanto que los votos de los comanditarios se computarán en consideración al número de cuotas o acciones de cada uno; por consiguiente, tanto para los fines de la integración del quórum, como de la conformación de las mayorías decisorias a que haya lugar, con sujeción a lo dispuesto en los estatutos y en la ley, dichos socios

tienen la potestad de hacer valer el voto que les corresponde en su calidad de gestor y adicionalmente, los que proporcionalmente le correspondan como comanditario, según el número de cuotas de que sea titular….” En cuanto hace relación al sentido del derecho de voto, esta Superintendencia mediante oficio 220-18843 del 19 de abril de 2002 señaló que: “…por regla general el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones; por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos o anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al del voto del titular…” (negrilla fuera de texto).

CONCLUSIONES

1. La expresión del voto en una sociedad, sin diferenciar el tipo societario, deber contener una manifestación expresa y clara en un determinado sentido, lo que significa que solamente aquéllos positivos computarán para constituir la mayoría decisoria. El silencio de uno de los socios o accionistas no se tendrá en cuenta en la constitución de dicha mayoría.

2. Si el socio gestor tiene condición de socio comanditario a su vez, la expresión de su voto deberá expresarse en las dos calidades que sobre él recaen, pues como quedó expuesto, las decisiones deben provenir de ambas clases de socios, aun

cuando en uno mismo incurra la doble condición, aclarando que los comanditarios deciden con cualquier número de acciones o cuotas, mientras que los gestores la decisión se adopta con la mayoría numérica que se encuentre representada, salvo que solo exista un socio gestor, en cuyo evento se requerirá su voto afirmativo.

3. La evidencia de la votación deberá quedar en el acta respectiva, indicando expresamente quienes son gestores y quienes comanditarios.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, reiterando los efectos previstos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la P. WEB www.supersociedades.gov.co, podrá consultar los conceptos emanados de esta Entidad.