SS - Oficio 220-051886 de 2011

OFICIO 220-051886 DEL 25 DE ABRIL DE 2011

ASUNTO: NO ES SUSCEPTIBLE DE APORTARSE LA EXPERIENCIA

CONTRACTUAL.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2011-01-087491 mediante la cual formula la siguiente consulta: ¿De conformidad con el artículo 126 del Código de Comercio, existe posibilidad que la experiencia contractual de una persona natural sea avaluada por un contador público con el fin de obtener un aporte en especie con destino a una sociedad colectiva que se desea constituir? Al respecto, en torno al tema de los aportes en la sociedad colectiva, procede revisar algunas normas que rigen el contrato de sociedad, por lo que se impone analizar el concepto contenido en el artículo 98 del Código de Comercio según el cual "por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados." De la referida definición se desprende que uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad, es la obligación de los socios de hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, la cual debe quedar claramente establecida en dicho contrato. A su vez, el artículo 124 del mismo código le impone a los asociados entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados y a falta de estipulación, señala que la entrega de los bienes muebles se hará en el domicilio

social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida. Por tanto, los socios de toda compañía deben suministrar o entregar a la misma, en el lugar, forma y época estipulados, según el tipo societario de que se trate, las aportaciones acordadas, las cuales, en su conjunto, van a constituir el capital social del ente jurídico, capital que, conforme lo ordena el Artículo 122 debe estar fijado de manera precisa en los estatutos sociales. (artículo 110, numeral 5, ibídem). El capital social es pues, elemento fundamental que imperativamente debe surgir a la constitución de la sociedad y la existencia del mismo, no solamente se justifica en razón a la necesidad de que el nuevo ente disponga de las bases económicas para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los terceros que hayan de relacionarse con el mismo, la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las obligaciones en su favor contraídas. Son principios reguladores del capital social, la unidad, la determinación, la efectividad y el de la permanencia, orientados a asegurar y a preservar su integridad para los asociados y los terceros en general. En este sentido, el artículo 122 del referido código, consagra el principio de la determinación del capital, así: "el capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley". A su vez el principio de la efectividad impone que el capital corresponda a aportaciones reales, las que se deben reflejar desde el nacimiento de la sociedad como durante la vida de la misma. Normas generales y especiales de carácter mercantil consagran el principio de la

efectividad en cada tipo societario. En particular el artículo 243 del código de comercio, establece: "Cuando se trate de sociedades por cuotas o partes de interés y sean insuficientes los activos sociales para atender el pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar de los socios el faltante si la responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados en el caso contrario". Así mismo, el artículo 122 del Código de Comercio declara ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos. Al respecto del doctor José Ignacio Narváez en su obra Teoría General de las Sociedades, página 139, señala: ·"Cuando se constituye la sociedad, su capital es la expresión de valor monetario resultante de la conjunción de las aportaciones dinerarias y de otros bienes apreciables en dinero" y agrega que la integración y pago del capital presenta modalidades dependiendo del tipo de sociedad que se constituya. Las previsiones normativas señaladas determinan los lineamientos generales dentro de los cuales el ente societario como persona jurídica puede cumplir su actividad mercantil, lo que necesariamente supone de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 110 del Código de Comercio, la realización de unos aportes, en las condiciones que hayan sido acordadas, según las reglas que establezca la ley en relación con el tipo de sociedad. Así en el caso de las sociedades colectivas, el capital se divide en partes de interés cada una de las cuales confiere al socio un voto, sin que sea necesario hacer

entrega de los aportes de capital a que los socios se obligan, al momento de la constitución, dada la responsabilidad solidaria que asumen, ya que los socios se vinculan personalmente con los terceros que contratan con la sociedad; de ahí que basta con que prometan los aportes teniendo en cuenta desde luego, que la obligación de cubrirlos se sujeta a la regla general de pago en el lugar, forma y tiempo previamente estipulados. Por tanto, basta con afirmar que la conformación del capital en principio debe coincidir con la constitución de la sociedad, sin perjuicio de que en la escritura se consagren los plazos dentro de los cuales se cancelarán los saldos pendientes, de acuerdo con la modalidad del aporte. Efectuadas las precisiones que anteceden y teniendo en cuenta que la inquietud que se plantea está orientada a establecer si la experiencia contractual de una persona podría aportarse, procede señalar que de acuerdo con el artículo 126 del Código de Comercio, “ Los aportes en especie podrán hacerse por el género y cantidad de las cosas que deban llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial determinado”, de la premisa que antecede fácil es advertir que el aporte en especie, a juicio de este despacho, necesariamente debe corresponder a cosas o bienes transferibles, bajo esta premisa, la experiencia contractual no puede ser entregada como aporte en la medida en que no puede escindirse de aquél en quien se radica, no se puede desprender de la persona que la ha creado con la práctica para entregarla a una sociedad a título de aporte. En efecto, un activo tiene como característica especial el hecho de poder ser

cedido, transferido, escindido, entregado para que haga parte del patrimonio de otra persona y a la vez que pueda ser cuantificado. La experiencia contractual adquirida por una persona, por el trayecto que ha mostrado en su desempeño especializado, ha quedado radicada en su cabeza como un bien personalísimo intransferible, es a él a quien se le reconoce una trayectoria la cual hace parte de su historia personal, de ella no puede desprenderse para entregársela a otra persona natural o jurídica. Distinto es que la persona natural acuerde con la persona jurídica un reconocimiento económico cuando es determinante para la adjudicación de un contrato, por ejemplo, considerando la experiencia como un aporte de la industria, esto es, reconociendo que la persona entrega su conocimiento pericial al servicio de la compañía para licitar y desarrollar un contrato. En materia de aporte industrial se pronunció esta Superintendencia mediante oficio 220-3914 del 30 de octubre de 2000, en el que manifestó lo siguiente: “….Al respecto el profesor Jose Ignacio Narváez García en su obra Teoría General de las sociedades (Legis Editores S.A, 1977, pag 140) al referirse a la integración del capital en las sociedades colectivas señala lo siguiente: " Es el prototipo de las sociedades en que prevalece el intuitu personae puesto que cada asociado toma en consideración las cualidades personales de sus consocios y la confianza que le inspiran, factores que son básicos para establecer el vínculo de solidaridad que los une muy estrechamente y como todos los socios responden con sus propios patrimonios en forma ilimitada por las operaciones sociales, basta que se obliguen

a aportar dinero, créditos, bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales , trabajo personal, conocimientos científicos artísticos o en cualquier oficio , sin que sea necesario entregar esos aportes o una porción de los mismos cuando se constituya la sociedad. Desde luego la promesa o el compromiso de cubrir los aportes se sujeta a la regla general de que el pago ha de hacerse en el lugar, forma y tiempo estipulados". A su vez en cuanto a la participación de socios industriales en las sociedades colectivas, el doctor José Ignacio Narváez García en la mencionada obra, expresa en la página 91, lo siguiente: "No es admisible constituir sociedad de cualquier tipo únicamente con socios industriales, pues es indispensable que concurran también aportaciones dinerarias o en especie. De no ser así habría un contrato de colaboración como el que suelen celebrar el libretista y el director de programas teatrales para una telenovela, o el dramaturgo y el músico para componer una ópera o cualquier otra obra lírico musical. De lo expuesto se infiere que en la sociedad colectiva el aporte de industria puede realizarse, de tal manera que el servicio personal, los conocimientos técnicos, los conocimientos industriales, etc, se compensan periódicamente con utilidades en el porcentaje que se estipule. Por lo tanto, es viable constituir una sociedad colectiva en la que un socio prometa dar un aporte en dinero y otros prometan dar su aporte en trabajo, siempre que este aporte se vincule sin estimación de su valor, pues aquél aporte de industria que libera cuotas de capital, está reservado a sociedades como la anónima o de responsabilidad limitada, en las que los aportes

necesariamente deben reflejarse en el capital de la empresa, a fin de determinar la medida de la responsabilidad de los socios; no así en la sociedad colectiva en la que los socios en forma personal responden en forma solidaria e ilimitada, por las obligaciones sociales….” . Ilustrativo para los fines de su consulta resulta también el oficio 220-006369 del 7 de febrero de 2007, el cual señala: “…Bajo el entendido que la consulta se orienta a las acciones de industria con estimación de valor, debe hacerse referencia al articulado que en el Código de Comercio regula el tema, entre ellos: “Artículo 137. Podrá ser objeto de aportación la industria o trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados en su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su con sentimiento expreso, salvo decisión en contrario proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, solamente participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado. Artículo 138. Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital

social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer. Artículo 139. En el caso previsto en el inciso primero del artículo anterior y tratándose de sociedades por acciones, deberá amortizarse el aporte de industria con cargo a la cuenta de pérdida y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a éste corresponda. Artículo 380. Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, toda obligación de hacer a cargo del aportante. Los títulos de estas acciones permanecerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida en que cumpla su obligación y, mientras tanto, no serán negociables. Los titulares de las acciones de goce o de industria tendrán los siguientes derechos: 1) Asistir con voz a las reuniones de la asamblea; 2) Participar en las utilidades que se decreten, y 3) Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas y valorizaciones producidas durante el tiempo en que fue accionista, en la forma y condiciones estipuladas. (Destacados y subrayados son nuestros). Del análisis de las normas mencionadas la Superintendencia, en repetidas oportunidades ha expresado “(….) La incidencia de esta clasificación en nuestro estudio reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que en el primero de los anotados supuestos, una vez el aportante de industria o trabajo con estimación

de su valor redime cuotas o acciones de capital social, en esa misma parte su aporte cambia de naturaleza jurídica y por tanto de régimen legal, esto es que incorpora al vínculo societario la responsabilidad que la ley asigna a los asociados de acuerdo a cada una de las formas de sociedad previstas en el Código de Comercio, en el cual se capitalice el aporte. Por el contrario, en la segunda de las opciones previstas por el legislador, es decir, cuando el aporte de industria o trabajo carece de estimación de su valor, nunca hará parte del capital social, que es el llamado a ser prenda general de los acreedores, y por tanto, la responsabilidad de esta clase de socio, no podría asimilarse a los socios capitalistas, así el aporte de industria y trabajo hiciera parte de una sociedad colectiva. (….)” El mencionado concepto, en materia de responsabilidad de los socios que aportan industria expresa “(….) cuando tiene estimación de su valor y redime cuotas de capital o acciones…. la responsabilidad dependerá de la asignada por el legislador a la especie de sociedad en la cual se haya hecho el aporte (artículos 294, 353 y 373 del Código de Comercio). (Negrilla fuera de texto - Oficio 22060202 de 17 de septiembre de 2003). Sumado a lo expuesto, de la mencionada preceptiva debe aclararse que cualquiera que sea la modalidad del aporte en industria, esto es, con o sin estimación de valor, éste debe encontrarse previsto en el contrato social, pero cuando el aporte de industria pretenda liberar acciones, además de que el valor debe estar previamente contemplado estatutariamente, debe tenerse presente que el derecho o

condiciones para redimir acciones no pueden ser desconocidas ni modificadas sin el consentimiento expreso del socio industrial. En ese orden de ideas, en la medida en que el socio industrial bajo la modalidad de “aporte con estimación en valor”, vaya cumpliendo su obligación, la sociedad deberá liberar el número de acciones que de acuerdo con la suma pactada estatutariamente corresponda, momento en el cual será obligación de la sociedad hacer la entrega del título de acciones de capital respectivo. Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento fue resuelto dentro de los plazos legales y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.