SS - Oficio 220-053169 de 2013

OFICIO 220-053169 DEL 23 DE MAYO DE 2013

ASUNTO: Incumplimiento del artículo 376 del Código de Comercio.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-03-011221, mediante la cual consulta lo siguiente: ”Que consecuencias tiene para una empresa no haber cumplido con el artículo 376 del Código de Comercio en el momento de ser constituida? Al respecto, si la consulta planteada, está relacionada con una sociedad por acciones en la que en la escritura de constitución no se cumplió la preceptiva correspondiente al artículo 376 del Código de Comercio, en cuanto no se fijó un capital suscrito equivalente a la mitad del capital autorizado y no se pagó la tercera parte del capital que se previó como suscrito, constituye incumplimiento de una norma imperativa de derecho y en tal virtud es deber de los socios proceder a adoptar las modificaciones que sean pertinentes al contrato social, mediante una reforma estatutaria, de acuerdo con el quórum y la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, la que deberá proceder a registrar en la Cámara de Comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 158 del Código de Comercio. Si la diferencia legal, corresponde al monto del capital suscrito, vale decir, que el monto establecido en los estatutos no equivale a la mitad del capital autorizado, el mecanismo adecuado para subsanar esta inconsistencia es la celebración de un contrato de suscripción de acciones, para lo cual el órgano competente debe aprobar el respectivo reglamento a fin de que se proceda a ofrecer las acciones, directamente a los accionistas o a terceros según que la sociedad hubiere previsto el derecho de

preferencia en la colocación de acciones. Ahora bien, si la inquietud a la que se refiere su consulta se circunscribe al hecho de que los accionistas no pagaron los aportes que se comprometieron a pagar, es pertinente recordar que de acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio, por el contrato social las personas que se asocian “ se obligan a hacer un aporte”, y este ha de ser entregado “ en el lugar, forma y época estipulados”, al tenor del artículo 124 del mismo Código. En tal virtud, para que una persona adquiera la calidad de socio basta que se contraiga la obligación de hacer un aporte; obligación que de acuerdo con el contrato puede ser obligado a cumplir. Para el efecto, de acuerdo con el artículo 397 del Código de Comercio, expresa lo siguiente: “Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para el efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes. Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista las acciones que hubiere suscrito; o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento que a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados. Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.

Efectuadas las precisiones que anteceden, ponerle de presente lo que en torno al pago del capital expresa el Profesor Gabino Pinzón, en su libro: “Sociedades Comerciales”, páginas 139 y siguientes, manifiesta lo siguiente. “con el pago de su respectivo aporte es como el socio cumple la obligación de contribuir a la formación del fondo social destinado a los negocios sociales, sin el cual no hay sociedad, como procedente recalcar que una cosa es contraer válidamente la obligación de hacer un aporte y otra dar cumplimiento a esa obligación mediante el pago o entrega del aporte. Porque conforme al artículo 98 del Código de comercio, por el contrato social las personas que se asocian “se obligan a hacer un aporte”, y este ha de ser entregado “ en el lugar, forma y época estipulados, al tenor del artículo 124 del mismo Código. De manera, pues, que para que una persona adquiera la calidad de socio es suficiente o basta que contraiga la obligación de hacer un aporte; y, como tal, es decir, como socio y con sujeción al contrato social es como ha de cumplir o puede ser obligado a cumplir dicha obligación”……. ….La obligación contraída por el socio tiene como correlativo el derecho de la sociedad a obtener el cumplimiento de esa obligación, es decir, el pago del aporte. Ese derecho es, así, el primero que adquiere la sociedad como persona jurídica y tiene el sentido de un verdadero crédito contra el suscriptor de aportes no pagados en su integridad. Crédito cuyo pago oportuno puede asegurarse en el contrato social mismo con las medidas que los promotores de la sociedad consideren adecuadas. Porque, aunque en el artículo 125 del

Código se prevén algunos recursos utilizables contra un socio moroso en el cumplimiento de la obligación de pagar su aporte, esos recursos son meramente supletivos, es decir, destinados a llenar los vacíos de la parte del contrato social. De manera, pues, que es factible pactar cualquier apremio o indemnización útil para conseguir el cumplimiento completo de las obligaciones derivados del aporte de cada asociado. Puede por ejemplo pactarse que los derechos del socio se suspendan durante la mora en el pago del aporte, exigirse garantías especiales que aseguren ese pago. … … A falta de previsión especial del contrato social respecto de las medidas indicadas, la sociedad puede utilizar cualquiera de los siguientes recursos contra el socio moroso, que están autorizados expresamente en el artículo 125 del Código, como medios de facilitar la integración efectiva del fondo social, no solamente para que pueda llevarse a cabo la empresa de colaboración a la cual se comprometen todos, sino para que se cumpla también su función de prenda común de los acreedores sociales. …” En este mismo sentido el mismo tratadista en el segundo volumen del libro, en la página 210, expresa lo siguiente: “ …al tiempo de suscribir las acciones debe pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada una de ellas. Así lo prevé el artículo 387 del Código, en el cual se advierte al mismo tiempo que “ el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción”. Este es el mismo principio que rige para las acciones suscritas al tiempo de la constitución de la sociedad, según los artículos 110-5, 130 y 376 del mismo Código….”

En punto a este aspecto cabe mencionar el artículo 156 del mismo código se expresa lo siguiente: “las utilidades que se repartan… se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad”, por lo que además de los recursos previstos en el artículo 125 del Código de Comercio aplicable a todas las formas de sociedad, así como los previstos por el artículo 397 del Código de Comercio, la sociedad puede pactar condiciones de pago más fáciles y llevaderas para los suscriptores. De lo dicho resulta claro que es viable pactar condiciones distintas de las previstas por los artículos 125 y 397 del Código de Comercio, siempre que no violen otras disposiciones de carácter imperativo, como ocurriría en el caso planteado con la posibilidad de devolver las acciones a la reserva, operación que contraviene principios de carácter imperativo como “el de la permanencia del capital”, en cuanto a que este rubro solo puede aumentarse o disminuirse mediante una reforma del contrato social. En consecuencia, si en el caso planteado, un accionista no canceló la totalidad de su aporte, la sociedad podrá previa decisión de la asamblea, hacer la reducción respectiva del capital social, con el fin de ajustarlo a la realidad económica de la empresa, para cuyo propósito deberá realizar la correspondiente reforma estatutaria conforme a lo dispuesto por el artículo 147 del Código de Comercio, que al respecto dispone: “ la reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como lo ordena este Código” En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.