SS - Oficio 220-053536

Oficio 220-053536 Del 02 de Julio de 2012

ASUNTO: Sociedad por Acciones SimplificadaCausal de disolución por pérdidas.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-134057, mediante la cual consulta lo siguiente.

1. Es lícito que una SAS incursa en causal de disolución por pérdidas, en aras de enervarla convoque al máximo órgano social y en una misma asamblea apruebe una operación compleja de

salvamento que comprenda:

2. Aumento de capital mediante la patrimonialización de acreencias a favor de los socios, quienes deciden aportar dichos créditos para engrosar el capital, y

3. Reducción de capital sin reembolso de aportes, para enjugar pérdidas?

El caso es el siguiente: La SAS debe a sus socios X cantidad de dinero. Los socios autorizan que dichos créditos se patrimonialicen. Y para reducir la proporción matemática que comporta la causal de disolución por pérdidas, aprueban hacer una reducción de capital sin reembolso de aportes. Si bien son dos operaciones distintas, y deben materializarse de forma sucesiva ( primero aumento de capital y luego reducción), ¿ Es viable que se apruebe en la misma asamblea y que por tanto consten en la misma acta? ¿Existe alguna limitación registrar para dichos actos?

B). En aras de enervar la misma causal de disolución, los socios deciden capitalizar mediante la inyección de recursos frescos. ¿Es viable que los socios suscriban acciones y las paguen en instalamentos aunque el pago final se haga después de haber expirado el término legal para enervar la causal de disolución? En otras palabras, ¿El crédito a favor de la sociedad, su causación, es apta para enervar la causal, o se

requiere el desembolso o pago efectivo antes de que expire el término? Al respecto, es preciso advertir que tratándose de una sociedad por acciones simplificada, las reglas que regulan y gobiernan su funcionamiento, son las contenidas en la Ley 1258 de 2008 que las crea; luego, las contempladas en el documento de constitución; de ser necesario, las normas previstas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y, en cuanto no fueren contradictorias, las disposiciones generales previstas en dicho Ordenamiento para los tipos societarios que allí se contemplan (Art. 45). Entonces, si bien el artículo 35 de la referida Ley 1258 expresa que tratándose de la causal de disolución por perdidas, la misma puede enervarse dentro de los 18 meses contados a partir de la fecha en que la asamblea conoció tal situación, nada expresa acerca de los mecanismos viables para ello, por lo que en desarrollo de las reglas previstas en el citado artículo 45, le son aplicables sin perjuicio de los dispuesto en los estatutos, las consideraciones y conclusión que en esa materia ha expresado la Entidad de tiempo atrás en innumerables pronunciamientos, referidos a los tipos societarios que en el Ordenamiento Mercantil se regulan, por lo que basta entonces traer a colación, a manera de ejemplo, apartes del Oficio 22012038, publicado en Internet el 30 de abril de 2001, oportunidad en la que se expresó: “ (….) En cuanto a la forma como las pérdidas son enjugadas, el legislador en el artículo 456 estableció los medios normales para ello, tales como utilizar las reservas destinadas para ese propósito, si ello no es

posible, podrá utilizar la reserva legal, o en su defecto, habrá de esperar a futuros ejercicios para enjugar las pérdidas con los beneficios sociales que eventualmente pudieran obtenerse. Obsérvese cómo en estos casos, siempre el legislador previó que las pérdidas ocasionadas por el exceso de gastos frente a los ingresos fueran conjuradas a través de recursos disponibles de la sociedad como son las reservas destinadas para tal efecto o la reserva legal, que son ni más ni menos que producto de utilidades obtenidas en la compañía, y que tienen vocación a ser distribuidos entre los socios, claro está en los términos legales. No es por tanto fortuito que esta disposición se encuentre en la Sección SegundaReparto de Utilidades. La disminución de capital para enjugar pérdidas es una medida excepcional para restablecer el patrimonio de la empresa y principalmente contable, que de no permitirse obligaría a la compañía a declararse disuelta y en estado de liquidación. Ese es el sentido del artículo 459 del ordenamiento mercantil, que explica su inclusión en el Capítulo V –Disolución y liquidación de la sociedad anónima” . (Destacados fuera del texto original). En otra ocasión, este Despacho conceptuó: “ En materia de pérdidas de ejercicios anteriores, el ordenamiento mercantil de manera clara y expresa ha dispuesto que las mismas deben enjugarse, en primer lugar, mediante la aplicación de las reservas ocasionales o estatutarias creadas especialmente para este fin; en el evento en que éstas no existan o sean insuficientes, la ley ordena que deben destinarse las suma existentes en la reserva legal, toda vez que su apropiación por mandato y creación legal tiene como fin precisamente absorber las perdidas que se presenten a fin de ejercicio social, tal como lo establece el

456 de C. de Co., ….. mediante la destinación de las utilidades obtenidas de los ejercicios siguientes, hasta sanear el resultado negativo de la compañía. Ahora bien, si a pesar de que la sociedad haya aplicado las reservas y las utilidades para superar o disminuir las perdidas, éstas son de tal magnitud que afecten el patrimonio por debajo del 50% del capital social, configurándose la causal de disolución prevista en el artículo 370 ibídem, lo procedente será adoptar las medidas que permitan enervar la causal de disolución a fin de evitar la liquidación del patrimonio de la compañía, situación que, entre otros mecanismos tendientes a restablecer el patrimonio social, podría ser evitada mediante el aumento o disminución del capital social, modificaciones que como cualquier reforma al contrato social requiere ser adoptada con las mayorías legales o estatutarias prevista para tal fin….. Sin embargo, es pertinente precisar que si se opta por la disminución del capital, tal reforma no requerirá autorización de esta Superintendencia puesto que de tal operación no se predican los presupuestos previstos en el numeral 7º del artículo 86 de la Ley 222 de 1995” . (Oficio 22076233 publicado el 30 de diciembre de 2000. Los destacados son nuestros). En ese orden de ideas, como en el supuesto planteado la causal de disolución se predica de una sociedad por acciones simplificada, la operación consistente en la disminución del capital también implica una reforma a los estatutos sociales, por lo que la misma deberá aprobarse en la forma y en los términos allí previstos, pero su formalización sólo requerirá de documento privado inscrito en el registro mercantil (Art.

29). Finalmente y comoquiera que la inquietud que en este punto se propone, supone la capitalización de unos créditos a favor de los accionistas y reducir al mismo tiempo el capital en la proporción matemática que comporta la casual de disolución por pérdidas, a juicio de esta Oficina, si la decisión se adopta en una misma asamblea, necesariamente debe documentarse en la misma acta y sin perjuicio de la opinión de la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro del documento en la Cámara de Comercio del lugar del domicilio de la sociedad, habrá de ser integral. Para responder el interrogante señalado como punto b), en el que se cuestiona sobre la viabilidad de que los socios suscriban acciones y las paguen en instalamentos aunque el pago final se haga después de haber expirado el término legal para enervar la causal de disolución?, debe tenerse en cuenta lo siguiente: Al respecto y en el entendido que el planteamiento efectuado, corresponde a una Sociedad Anónima Simplificada y en aplicación a las reglas previstas en el precitado artículo 46 de la ley 1258 de 2008, habrá de tenerse en cuenta que el pago de las acciones por instalamentos equivale al aporte de un crédito, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 129 del Código de Comercio, de aplicación general a todas las sociedades comerciales, “ …solamente será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social…” , de suerte que cuando se trate de enervar la causal de disolución por pérdidas, este pago, tendría que surtirse dentro de los 18 meses que consagra el legislador para enervar la causal de disolución, de tal manera que el desembolso del capital debe cumplirse antes de que

expire el precitado término, toda vez que a juicio de esta Oficina, la norma consagra una disposición restrictiva que no puede modificarse por voluntad de las partes. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos de este oficio, son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo