SS - Oficio 220-053646-1

Oficio 220-053646 del 9 de noviembre de 2007

Asunto: CONTRATO DE PRENDA Distinguidos doctores: Me refiero a sus escritos, radicados en esta Entidad con los números 2007-01-167876 y 2007-01-176769, mediante los cuales solicitan se modifiquen y aclaren parcialmente los conceptos emitidos a través de los oficios números 200-047380 del 26 de septiembre de 2007, en el cual fue confirmado el pronunciamiento expedido en el oficio 200-0034956 del 16 de julio de 2007.

Sobre el particular, comedidamente me permito manifestarles que esta Superintendencia, previamente a atender las peticiones planteadas, considera procedente hacer las siguientes precisiones en relación con el alcance del derecho de petición de consulta, para lo cual es pertinente invocar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así: “ El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo” (..) La exclusión de responsabilidad a la que se refiere el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo hace relación, en concreto, al contenido del concepto emitido en respuesta del derecho de petición. Del

contenido del concepto emitido, insiste la Corte, no es posible derivar responsabilidad patrimonial alguna para la entidad que lo emite. Ello no significa que las autoridades públicas puedan actuar de modo arbitrario. En virtud de la cláusula del estado de derecho contenida en el artículo 1º de la Constitución Nacional, está vigente en Colombia el principio fundamental de interdicción de la arbitrariedad de la administración. Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley.” .1 (Resaltado fuera de texto). Es conveniente precisar que la exigencia constitucional2] de dar contestación al derecho de petición no implica que deba darse una respuesta positiva a las solicitudes de los peticionarios, sino simplemente una contestación completa como en efecto lo ha venido haciendo este Despacho. Con fundamento en la anterior jurisprudencia, esta Superintendencia no comparte que los conceptos emitidos en los diferentes oficios relacionados con el contrato de prenda sobre acciones, sean “ descalificados” por no ajustarse a la opinión jurídica de los peticionarios.

Bajo los anteriores alcances del derecho de petición de consulta, la Superintendencia de Sociedades de la manera mas respetuosa, atenderá sus peticiones, en el entendido que esta es la posición actual de la Entidad en relación con el tema planteado y de no coincidir con sus pensamientos jurídicos, la vía a seguir es la jurisdicción ordinaria. I ESCRITO DE LOS PETICIONARIOS “ El presente tiene por objeto unificar y armonizar en uno solo escrito los argumentos jurídicos que fueran presentados ante ese Despacho el 13 de agosto y el 3 de octubre de 2007, para que se modifiquen y aclaren parcialmente los pronunciamientos jurídicos formulados en los oficios citados arriba y que han sido motivo de las peticiones referidas. En el oficio 220-034956 del 16 de julio de 2007, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica incluyó el siguiente párrafo: “ No existiendo impedimento en el contrato de sociedad, la prenda puede conferirse en los términos que su titular a bien tenga, por lo que si la prenda sobre las cuotas sociales implica el derecho de deliberar y decidir, en opinión de este Despacho, bien puede la sociedad abstenerse de convocar al socio o socios titulares (deudores) pues es claro que los derechos de deliberación y de decisión por su voluntad han sido cedidos al acreedor prendario.” (Subraya fuera del texto) En el oficio 220-0473 80 del 26 de septiembre de 2007 se confirmó esta opinión del posición expuesta en el oficio del 16 de julio de 2007, agregando que, en sentir de ese Despacho la cesión de los derechos de

deliberación y voto necesariamente conllevan la cesión del derecho a la convocatoria porque, de no ser así, se haría nugatoria la cesión de los derechos de deliberación y voto del deudor al acreedor prendario, el cual no podría ejercer adecuadamente los derechos que le han sido conferidos. Entonces, teniendo en