SS - Oficio 220-055276 de 2007

OFICIO 220-055276 DE 19 DE NOVIEMBRE DE 2007

ASUNTO: ACTIVIDAD PERMANENTE – SUCURSALES DE SOCIEDADES

EXTRANJERAS.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2007-01-168315, mediante la cual somete a consideración la aparente contradicción que existe en los conceptos emitidos por esta Superintendencia, en relación con los criterios que deben tenerse en cuenta para determinar el carácter permanente de la actividad de una sucursal de sociedad extranjera, que celebre un contrato de prestación de servicios. Afirma que en el concepto 220-000141 del 3 de enero de 2007, esta Superintendencia establece entre otros parámetros, los siguientes: 1) El primer negocio permanente es el contrato y si se encuentra dentro de las previsiones del ordinal segundo del artículo 474 del Código de Comercio, el negocio tiene el carácter de permanente. 2) La actividad que marca la pauta para calificarla de permanente u ocasional es la prevista en el contrato. 3) El negocio es permanente independientemente que la actividad se realice en el territorio nacional o desde el exterior. Igualmente, manifiesta que en el concepto 220-051363 del 22 de septiembre de 2006, se indica que: 1) El criterio de permanencia no ha sido asimilado a un plazo ni a la duración del mismo, sin embargo dan a entender que no tiene el carácter de permanente cuando el negocio jurídico sólo surta efectos entre las partes intervinientes. De otro lado, en concepto 220-038950 del 09 de agosto de 2007, se señala: “(...) No basta que la sociedad extranjera haya celebrado un contrato de obra o de

prestación de servicios para que se configure una situación de hecho que la norma prevé como determinante para que surja la obligación de establecer una sucursal en territorio nacional.(...)" Agrega que el último de los conceptos citados no resulta comprensible, dado que en el concepto del 03 de enero de 2007, se indica claramente que el primer negocio permanente es el contrato, y en último de los mencionados, dicha característica ya no es suficiente para considerarlo como actividad permanente. Al respecto, sea lo primero anotarle que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, esta entidad profiere conceptos de carácter general y abstracto, los que en ningún caso obligan al destinatario quien está en libertad de acogerlos o no. En este sentido, cuando en ejercicio de las funciones públicas, la autoridad administrativa emite un concepto, su finalidad es la de contribuir a fijar por vía de doctrina el sentido de una norma, sin que el concepto constituya regla general de interpretación de las normas objeto de análisis. En este sentido, existen múltiples conceptos que podrían parecer contradictorios, pero en la práctica no lo son. Por ejemplo, frente al tema de los contratos, me permito transcribir la providencia emitida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 26 de enero de 1979, en la que manifestó lo siguiente: “El primer negocio permanente es el contrato, en virtud del cual el contratista se obliga a realizar determinada obra en determinado sitio, por un determinado precio, en el plazo acordado entre las partes y en las demás condiciones convenida, de todo lo cual es prueba el documento contraido. Con esto inicia el negocio que tiene carácter permanente………”.

En lo que corresponde a su apreciación por la supuesta contradicción que existe entre los distintos oficios de la entidad, me permito observar que del texto completo del oficio 220-038950 del 9 de agosto de 2007, se desprende el criterio enunciado por esta entidad, que no se contrapone al expuesto en el oficio, 220000141 del 3 de enero del mismo año citado, para el efecto, me permito transcribir el siguiente aparte: “Ahora bien, la necesidad de emprender negocios en el país por virtud de la celebración de un contrato de asistencia técnica con la entidad colombiana beneficiaria de la concesión, podría estar sujeta a la forma en la que se concrete la referida vinculación, la que no necesariamente implica el desarrollo de una actividad permanente, confirma esta aseveración la previsión consagrada en el artículo 25 del la Resolución 51 del Consejo Nacional de Política Económica y social CONPES, que impone a los inversionistas de capital del exterior, la obligación de designar un apoderado en el país, conforme a los artículos 48 y 65 del Código de Procedimiento civil, sin que tal presupuesto implique para la persona jurídica extranjera, la exigencia de incorporar al país una sucursal, de tal manera que nada se opone a la posibilidad de que una sociedad extranjera actúe en el país, a través de un negocio jurídico cuyos efectos solo se extienden a las partes intervinientes. Sin embargo, cuando los derechos y las obligaciones que se sirven del contrato suscrito en Colombia, comprometan directamente la responsabilidad de la sociedad extranjera con terceros en el país, en opinión de este Despacho,

conforme a lo dispuesto por el artículo 474 del Código de Comercio, debe abrir una oficina de negocios e incorporar en el territorio nacional una sucursal.” En los anteriores términos hemos dado contestación a su consulta, no sin antes advertirle que el presente concepto tiene los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.