SS - Oficio 220-055580

220-055580 del 04 de Octubre de 2005 Cesión de Cuotas Sociales - Su radicación No. 3005-01-136116 Aviso recibo de su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual cita el Oficio 220032843 del 28 de junio del presente año, e “ insiste” en la petición que le diera origen al mismo, manifestando que su inquietud se traslada al plano en el que de tres socios (destinatarios de la oferta) uno acepte precio y condiciones de plazo… Se debe en primer lugar reiterar que los pronunciamientos que absuelven las consultas formuladas en los términos del artículo 25 del C.C.A., no tienen carácter vinculante, como quiera que sólo expresan una Opinión general de la Entidad frente a las materias de su competencia y en esa medida no se dirigen a situaciones de carácter particular y concreto; bajo esa advertencia resulta pertinente para los fines de su inquietud, remitirse nuevamente al concepto proferido con ocasión de la consulta que en su oportunidad elevara Usted sobre el mismo asunto. En efecto, el oficio citado expresa en términos generales las consideraciones jurídicas que ilustran sobre el procedimiento conducente para llevar a cabo la cesión de cuotas legalmente sujeta al derecho de preferencia, como las conclusiones a que hay lugar, de las cuales viene al caso transcribir la parte que puntualmente responde los interrogantes de su interés: “ En este orden de ideas, ha de concluirse que la cesión de cuotas en las condiciones indicadas debe estar precedida u originarse en la oferta o propuesta de negocio jurídico dirigida a todos y cada una de los asociados, la cual debe incluir sus elementos esenciales v. gr.: número de cuotas que se ofrecen, precio, etc., que son los que la

determinan y a su vez permiten establecer tanto la naturaleza como las condiciones del negocio jurídico, el cual obviamente se celebra de manera autónoma e individual entre el cedente y cada uno de los destinatarios de la oferta, en la medida en que los mismos acepten o no, el ofrecimiento, sin que el sentido de la determinación de uno, afecte o se supedite a la de los demás. Sin perjuicio de lo anterior, es posible también, que haya socios beneficiarios del derecho de preferencia interesados en adquirir las cuotas que se le hayan ofrecido, pero tengan discrepancias respecto del precio o el plazo, caso en el cual ha previsto el artículo 364 ibidem, que se deberán designar peritos para que fijen uno u otro, de suerte que el justiprecio y el plazo que éstos establezcan, serán obligatorios para las partes interesadas; sin embargo éstas podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos. A ese propósito los peritos serán designados por las partes o en su defecto por el Superintendente Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su vigilancia; tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación corresponderá a esta Superintendencia.” (la subraya no es del texto) En ese orden de ideas, es claro que si bien para llevar a cabo la cesión de cuotas, es preciso ofrecerlas a los demás socios para posibilitar que éstos en ejercicio del derecho de preferencia las adquieran, de la formulación de la oferta pueden derivarse diversas circunstancias; por tanto y siempre que otra cosa no prevean los estatutos sociales, al

destinatario que la acepta, le asiste el derecho a adquirir la parte proporcional de las cuotas que le correspondan, en las condiciones fijadas en la oferta; a los que manifiesten estar interesados pero discrepen en las condiciones, les asiste igualmente derecho a adquirir la parte proporcional, pero en las condiciones que fijen los peritos; finalmente en relación con las cuotas que no hubo interés en adquirir, el oferente en principio queda en libertad de ofrecerlas a terceros. Sin embargo, si de lo que se trata es de determinar en este último evento el trámite a seguir cuando el destinatario de la oferta no tuviere interés en las cuotas que le correspondan, viene al caso volver sobre las consideraciones expuestas en el oficio antes citado y como complemento traer a colación los apartes del Oficio 220-15213 del 20 de abril de 2001, que aun cuando versa sobre la modificación de las condiciones de la oferta en la enajenación de acciones sujetas al derecho de preferencia, resulta igualmente aplicable al caso de las cuotas sociales. Inicialmente hay que tener en cuenta que tratándose de acciones o cuotas sociales, el derecho de preferencia es aquel de que gozan los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero para adquirir las que hayan de ser negociadas; de ahí que cuando el derecho de preferencia opera, cualquier asociado que pretenda enajenar total o parcialmente sus partes alícuotas, debe ofrecerlas a los demás socios para que sean éstos en primer lugar quienes tengan la posibilidad de adquirirlas, de manera que sólo si éstos manifiestan expresa o tácitamente su desinterés

por todas o algunas de las alícuotas ofrecidas, puedan ser adquiridas por terceros. “ Desde luego, que cuando se hace referencia a un negocio, debe entenderse como aquel celebrado a consecuencia de una oferta, en los plazos y las condiciones previstos en los estatutos, a la vez que respondiendo a la estructura jurídica que gobierna la oferta o propuesta. Luego, esta oferta, además de lo expresamente regulado en los estatutos habrá de observar los requisitos previstos en las disposiciones generales, es decir, en los artículos 845 y siguientes del ordenamiento mercantil. El artículo 845 del Código de Comercio señala que la oferta o propuesta del proyecto de negocio jurídico debe contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario; a su vez, el artículo 407 establece que los plazos y condiciones se someterán a los estatutos, pero el precio y la forma de pago serán definidas por los interesados. (…) Todos estos requisitos deben quedar claramente establecidos en la oferta o propuesta de venta que realiza el asociado a sus consocios. Así que variarla significaría que es otro el negocio jurídico ofrecido, tal como lo dispone el artículo 855 del mismo ordenamiento. Por lo tanto, si el ofrecimiento no es aceptado por los accionistas y hay un tercero interesado en comprarlas pero a un precio diferente al ofrecido, estamos en presencia de una variación de las condiciones o una aceptación condicionada, por lo cual habrá de considerarse como nueva propuesta, tal como lo señala el artículo 855. En consecuencia, como se trata de un proyecto de negocio diferente al inicialmente ofrecido a los asociados, éste habrá de ser dirigido a los accionistas en los nuevos términos establecidos por el enajenante, bien que la variación

sea en el precio o en las condiciones de pago, para que así, aquellos puedan considerar la nueva oferta y eventualmente aceptarla con las nuevas condiciones. Así las cosas, el asociado que pretenda vender sus acciones, únicamente queda en completa libertad de venderlas a un tercero, cuando éste las acepte en las mismas condiciones propuestas a los accionistas. (la subraya no es del texto) Como corolario, debe decirse que el derecho de preferencia en la negociación de acciones se radica en cabeza de los asociados una vez realizada una oferta, al formularse la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio que se pretende realizar. Si alguno de estos varía ya no es la misma oferta, y hacer una diferente implica activar nuevamente en cabeza de los consocios la facultad de aceptarla o desestimarla, y con lo cual desplazarían cualquier intento de un tercero de hacer parte de la compañía, quien tendría que esperar el desinterés de los primeros llamados prioritariamente a aceptarla.” En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan finalmente resolver sus inquietudes.