SS - Oficio 220-056552

Oficio-220-056552 del 27 de noviembre de 2007

ASUNTO: Negociación de acciones Derecho de preferencia.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2007-01-170841, mediante la cual plantea la siguiente consulta: “ En una sociedad Anónima se pacta el derecho de preferencia, sin embargo, los accionistas por familiaridad y desconocimiento fueron vendiéndose entre ellos mismos algunas acciones sin respetar el derecho de preferencia (unos viajaban fuera del país, o no tenían interés de seguir en la sociedad y le ofrecían a los más amigos y entre ellos saldaban las cuentas)” . “ Al momento de verificar el problema, y toda vez que las negociaciones podrían estar viciadas con plenitud de los requisitos legales). Y durante la reunión extraordinaria (en la cual el orden del día contemplaba la posibilidad de que la asamblea validará las transacciones) se discutió el inconveniente que se había presentado, más aún que algunos de los accionistas ya no se encontraban en el país” . “ Teniendo en cuenta que los estatutos son ley para las partes y que ellos mismos, podrían modificar las leyes aplicables a un caso concreto, por ser el máximo órgano social, frente a la nulidad que se presentaba (y a los inconvenientes de tiempo, modo y lugar), la totalidad de las personas que asistieron (85% de las acciones) decidieron -como máximo órgano socialvalidar las transacciones que habían realizado los accionistas, renunciando al derecho de preferencia que tenían sobre dichas acciones y a la acción de nulidad que ellos podrían interponer contra las transacciones, y aprobar la actual conformación de la sociedad” .

Al respecto, consulta lo siguiente: “ 1. La asamblea general de accionistas como máximo órgano social, podía validar las transacciones que se hicieron sin respetar el derecho de preferencia?

2. Cual es el mecanismo para poder validar dichas transacciones si la mayoría de los vendedores están por fuera del país y no están interesados en facilitar la legalización de las ventas.

3. Si ninguno de los accionistas están interesados en comprar las acciones que se negociaron previamente y quieren validar estas transacciones (que no respetaron el derecho de preferencia) que pueden hacer? Deben pasar cada uno por escrito que no tenían intensión de: comprar, o que no la tienen, o basta con el acta de la asamblea?.

4. Puede el representante legal inscribir las nuevas acciones con la autorización de la Asamblea (quien validó las ventas de acciones)” .

Antes de responder las inquietudes propuestas es preciso hacer las siguientes consideraciones de orden legal: En el entendido que las inquietudes formuladas se suscitan porque los estatutos sociales prevén el denominado derecho de preferencia en la negociación de acciones, es preciso anotar que de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial, concretamente el artículo 4 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones omitiendo cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria del mismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, en cuanto que es una ley para las partes.

En la negociación de acciones el Código de Comercio consagra como un derecho de los accionistas, la libre negociación de sus acciones, salvo que se estipule el derecho de preferencia, veamos: “ Art. 379.- Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: … (…)… “ 3. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos; Así mismo, el artículo 403 ibídem reitera el principio de libre negociabilidad y consagra expresamente las excepciones al mismo, entre ellas, la del ordinal segundo que restringe el derecho en cuanto a las “ acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia.” En torno a la validez de la negociación de acciones desconociendo el derecho de preferencia, este Despacho mediante el oficio 220-45281 del 30 de octubre de 2001, se pronunció en el siguiente sentido: