SS - Oficio 220-05788

Oficio 220-057895 del 5 de diciembre de 2007

Asunto: Creación de Acciones Privilegiadas.

Me refiero a sus escritos radicados en este Despacho con los números 2007-01-1174214, 2007-01-1174216 y 2007-01-1174217, por medio de los cuales eleva una consulta en los siguientes términos: “ …Una Sociedad Anónima constituida hace algunos años atravesó una situación económica difícil. Para solventarla, dos accionistas cuyo aporte entre los dos es del 80% del Capital Social, consiguieron préstamos bancarios que prestaron posteriormente a la sociedad y respaldaron con CONTRATOS DE MUTUO. Actualmente la sociedad está mostrando solvencia y los accionistas “ financistas” desean participar de un mayor porcentaje en las utilidades de la empresa” .

Consulta: “ Es posible reformar los estatutos creando acciones privilegiadas para los “ accionistas financistas” estableciendo dividendos privilegiados con el 80% de las utilidades antes de impuestos y con el porcentaje de participación del total del capital social que les corresponde después de impuestos y del 80% distribuido antes de impuestos?” .

El artículo 381 del Código de Comercio define las acciones privilegiadas como aquellas que además de otorgar a sus titulares los derechos consagrados en los artículos 379 ibídem previsto para las acciones ordinarias, concede los siguientes beneficios: Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal; Derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco (5)

años, y Cualquier otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico. En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de las acciones comunes.” (resaltado fuera del texto). Tales acciones pueden ser creadas tanto al momento de constituirse la sociedad o con posterioridad a dicho acto. En este último caso se requiere la reforma de los estatutos a efectos de posibilitar su existencia, previo cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios pertinentes, y posteriormente proceder a la inscripción en el registro mercantil del documento público que la contenga. De otra parte merece destacar, que creadas las acciones privilegiadas por la asamblea general de accionistas, en la misma oportunidad deberá determinar los privilegios que tendrán tales acciones en los términos establecidos en el artículo 382 del Código de Comercio, teniendo en cuenta el quórum consagrado en el artículo 68 de la ley 222 de 1995. El inciso segundo del citado artículo 382 consagra que en el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regulará el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporción al número de acciones que cada uno posea el día de la oferta. No obstante lo anterior, vale precisar que si bien es cierto que la norma en comento es clara al prever que los beneficiarios de las acciones privilegiadas que se emitan deberán ser los mismos accionistas, respetando la participación porcentual que cada uno tenga al momento de la oferta, igualmente estos pueden renunciar al mismo.

En lo que se refiere a los porcentajes que se pretenden conferir a título de privilegio, se precisa que tal determinación es facultativa del máximo órgano social, debiéndose tener en cuenta para tal fin lo previsto en el artículo 381 del Código de Comercio que prevé que no se podrán otorgar privilegios que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones ordinarias o comunes. Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.