SS - Oficio 220-059024 de 2009

OFICIO 220-059024 DEL 01 DE ABRIL DE 2009

REF.: JUNTA DIRECTIVA INTEGRADA POR PARIENTES – ARTÍCULO 435

DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me permito manifestarle que se recibió su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-057632 por medio del cual y luego de citar algunos apartes de oficios emanados de este Despacho conceptuando sobre sociedades de familia, eleva una consulta en los siguientes términos: “1. ¿Puede considerarse a una sociedad como de familia, si sus accionistas son sociedades de diferentes tipos, pero su representantes legales como personas naturales tienen un nivel de parentesco entre sí? 2. ¿Si los representantes legales de las sociedades accionistas de una sociedad, son parientes entre sí pueden éstos ser elegidos miembros de la junta directiva de la sociedad? 3. ¿Si los representantes: legales de las sociedades accionistas de una sociedad, son parientes entre sí y además son miembros la Junta directiva de la sociedad, en qué circunstancias o modo, forman los miembros de la junta directiva que son parientes entre sí, una mayoría cualquiera? 4. ¿Desde cuándo o desde qué momento, se declara la ineficacia de las decisiones de una junta directiva, en la que han actuado parientes entre sí? 5. ¿Qué puede hacer un accionista, si se presenta la situación de que los representantes legales de las sociedades accionistas de una sociedad, son parientes entre sí y además son miembros de la Junta directiva de la sociedad?” a) Pregunta número 1.

Sociedades de familia: Resulta oportuno precisar que si bien el Código de Comercio al regular lo

concerniente a las sociedades que operan en Colombia, no contempló lo relativo a la sociedad de familia, es dable concluir que dentro de la legislación mercantil no existe como sujeto independiente, acudiendo el Despacho a la legislación tributaria (Decreto Reglamentario número 187 de 1975, artículo 6º) con base en el principio de la analogía, en la cual se determina la condición de sociedad de familia cuando se dan ciertas circunstancias, y así lo ha expresado en algunos de sus pronunciamientos al respecto, entre ellos, el emitido por oficio 220-009083 del 21 de febrero de 2007, cuya parte pertinente me permito transcribir: “…el Decreto reglamentario 187 de 1975 en su artículo 6º determina el carácter familiar de una sociedad con base en los siguientes requisitos: a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo; b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o pertenezco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil. Los parámetros señalados en el Decreto 187 mencionado indudablemente están acordes con el concepto restringido de familia que se desprende de algunas disposiciones legales, y que doctrinariamente ha sido acogido como una agrupación de personas formadas por el padre, la madre y los hijos. En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así

relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo." (resaltado fuera del texto) Expuesto lo anterior, es dable colegir que una sociedad se catalogará como de familia, si además del vínculo por parentesco entre los socios, se conforma una mayoría decisoria cualquiera, y no por el grado de parentesco que pudiere existir entre los representantes legales de las personas jurídicas que participan en el capital social de otra sociedad. b) Preguntas 2º y 3º. Prohibiciones en la conformación de la Junta Directiva: Para referirnos al tema resulta oportuno traer a colación el artículo 435 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor: “No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.” Como puede observarse de su tenor literal, el mencionado artículo 435 es claro en establecer las restricciones a las juntas directivas en su formación, por lo que pierde relevancia para determinar la ocurrencia de esta prohibición, el hecho de que la misma se encuentre integrada por los representantes legales de las personas jurídicas que conforman el capital social del ente societario, pues lo que cuenta es

si con el vínculo por parentesco existente entre sus integrantes se conforma una mayoría decisoria cualquiera; de no ser así, mal podría ubicarse dentro de la citada restricción. Mayorías decisorias. Ahora, para referirnos a las mayorías de este cuerpo colegiado, nos remontamos al artículo 437 de la misma codificación el cual es del siguiente tenor: “La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior. (…)” De la simple lectura de la citada norma, se puede observar que si bien la ley determina el quórum deliberativo y decisorio de la junta directiva, igual le da libertad a las partes para fijar en sus estatutos un quórum superior; luego, para establecer si una sociedad incurre en la prohibición señalada (artículo 435 ídem), será preciso comprobar en cada caso en particular la ocurrencia de la conformación de una mayoría decisoria cualquiera con personas ligadas entre sí con el vínculo de parentesco señalado, esto es que quienes tienen un vínculo por parentesco en los grados señalados en la norma, al emitir sus votos puedan hacer quórum decisorio, pues de ser así se estaría transgrediendo la Ley comercial, y por consiguiente sería necesario proceder a la mayor brevedad a una nueva elección de dicho cuerpo colegiado, previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias previstas para tal efecto. Preguntas 4 y 5. Sobre el particular me permito hacer las siguientes precisiones: Con la salvedad anotada al ocuparse el Despacho de los interrogantes planteados

por la peticionaria en los puntos 2 y 3, vale anotar, que, en efecto, la conformación de la junta directiva de una sociedad, de acuerdo con el varias veces citado artículo 435 del Código de Comercio, no puede estar integrada con mayoría de personas ligadas entre si por matrimonio, parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; en caso de violación de la presente disposición, carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas. La sanción de ineficacia opera de pleno derecho, esto es sin necesidad de declaración judicial, es decir, el acto ineficaz no produce efectos, pues se tiene como si nunca hubiera existido. Sin embargo, a falta de acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de los presupuestos de la ineficacia, la Superintendencia de Sociedades podrá de oficio o a petición de parte, reconocer la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la ineficacia en los casos señalados en el libro segundo del Código de Comercio, en relación con sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otra Superintendencia.1 Conformación de una sociedad cuyos accionistas fueran personas jurídicas catalogadas como sociedades de familia: Finalmente, resulta oportuno manifestar que en el supuesto que se conformara una sociedad, en la cual sus accionistas fueran sociedades catalogadas como de familia, cuyos representantes legales entre sí tuvieran algún tipo de parentesco de los que en la norma se señalan (inciso primero, artículo 435 del Código de Comercio) y éstos fueran designados para conformar la junta directiva de dicho ente societario, considera el Despacho su viabilidad de tal configuración, pues

dadas las anotadas circunstancias, mal podría aplicar la restricción consagrada en la norma en comento, pues de manera indirecta, de todas formas se estarían dando los presupuestos previstos en el artículo 6º del Decreto reglamentario 187 de 1975, ya anotado en el presente oficio (esto es, los que determinan el carácter familiar de una sociedad). Para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar, la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 1 Artículo 87 de la Ley 222 de 1995