SS - Oficio 220-059899 de 2016

OFICIO 220-059899 DEL 07 DE ABRIL DE 2016

ASUNTO: DEL PROCEDIMIENTO PARA LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES EN

LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. ANTE SU IMPOSIBILIDAD, NO HAY LUGAR A

LA EXCLUSIÓN DEL ACCIONISTA.

Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número 2016-01-075524 del pasado 24 de febrero, mediante el cual previa exposición de los argumentos que explican la situación que se presenta al interior de una sociedad, formula los siguientes interrogantes: 1Puede un accionista minoritario en una Sociedad Anónima, cuyos estatutos no prevén nada al respeto, exigir la aplicación del proceso establecido en el artículo 365 del Código de Comercio, que regula las relaciones de las sociedades limitadas, para desvincularse como accionista? 2Cuál es el procedimiento que debería aplicar la sociedad para la desvinculación del accionista minoritario, dentro de lo regulado para las sociedades anónimas? 3En el evento remoto de que se requiera hacer un avaluó para determinar el precio y la forma de pago de las 23 acciones, ¿quién deberá pagar los honorarios de los peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente? Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Bajo ese presupuesto y haciendo abstracción de la situación particular que su

solicitud describe, es dable señalar que sobre el tema de la negociación de acciones esta Entidad se ha pronunciado de manera extensa, por lo cual basta remitirse a la doctrina que ilustran al respecto, no obstante ser oportuno desde ya anticipar que la respuesta a su primer inquietud es negativa, esto es que el procedimiento que contempla el artículo 365 del Código de Comercio para excluir al socio interesado en ceder sus cuotas sociales en las condiciones legales exigidas, sólo aplica respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, por ser esta una norma de carácter especial; por tal razón a las sociedades del tipo de las anónimas no les obliga implementar ese, ni ningún mecanismo para la desvinculación del accionista interesado en vender sus acciones, ni tampoco hay lugar a la intervención de peritos en dichas circunstancias. En efecto, hay que tener en cuenta que según la regla general, las acciones son libremente negociables en los términos previstos en el artículo 403 del Código de Comercio, mientras que la excepción, es que estatutariamente se haya consagrado el derecho de preferencia en favor de la sociedad y/o de los accionistas o de ambos, según sea el caso, evento en el cual es preciso agotar el procedimiento que el contrato social prevea para que el accionista interesado en retirarse de la compañía quede en libertad de disponer de sus acciones –Núm. 4º, art. 379 del Código de Comercio, atendiendo que bajo ninguna circunstancia la sociedad debe, ni puede optar por la exclusión. Es que a diferencia de la sociedad anónima en la que prima el intuitus pecuniae, en

la sociedad de responsabilidad limitada en la que es prevalente el intuitu personae, aplica el derecho de preferencia en la cesión de cuotas; por tanto, los artículos 363 y siguientes prevén que salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas, las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía, quien les dará traslado a fin de que dentro del plazo fijado manifiesten si tienen interés de adquirirlas. Adicionalmente, si una vez agotadas todas las etapas que comporta el procedimiento para llevar a cabo la cesión de cuotas y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas (Artículo 365 ibídem) Por su parte, en cuanto a la inquietud sobre los honorarios de los peritos y si bien como se indicó al comienzo, no hay lugar a su intervención en la hipótesis que la consulta plantea, es oportuno a título ilustrativo transcribir los apartes del oficio 220153932 del 30 de octubre de 2013, donde se explica tratándose de negociación de acciones, en qué eventos procede la designación de peritos. “…En el específico caso del proceso verbal sumario a través del cual se nombra un perito quien fije el justiprecio de una participación en el capital de una compañía, se tiene que el artículo 407 del Código de Comercio es claro en determinar la individualización de cada situación en la cual se presenten discrepancias en el precio y/o valor de una acción, veamos: “ARTÍCULO 407. Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen

el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.” (Destacado fuera de texto) Es así como, al mencionar dicha norma que el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, se está reconociendo la facultad con que cuenta el accionista vendedor de ofrecer su participación en el capital de la compañía en las condiciones que a bien tenga éste concebir, de tal suerte que, incluso, podrá variar el precio y la forma de pago según el destinatario de su oferta, llegándose a presentar, incluso, los casos en que no pretenda pago alguno o prefiera conceder mejores condiciones del negocio a específicos accionistas. Por lo expuesto, considera esta oficina que el precio de una acción y las condiciones para su pago establecidas por un perito como resultado de la aplicación del citado artículo 407, únicamente tienen efecto vinculante respecto de quienes participaron en el respectivo proceso, ya que únicamente en relación con los mismos, entre quienes la ley reputa la existencia de discrepancias, se definieron situaciones jurídicas específicas a través del respectivo fallo, mientras que respecto de los accionistas quienes no participaron en el mismo, se presume no media diferencia alguna con el accionista vendedor, de tal suerte que no acudieron al mecanismo de

solución de diferencias ofrecido a través del artículo 407 del Código de Comercio.” Por último resta señalar que de existir una situación de conflicto al interior de la sociedad objeto de su interés, hay que tener presente que de acuerdo con los artículos 24 numeral 5° literal B y 24 numeral 5° literal C del Código General del proceso, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente, sin perjuicio de la posibilidad de intentar una conciliación. En los anteriores términos su solicitud se ha atendida, con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la página Web de la Entidad puede consultar entre otros la normatividad, las Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables, la Circular Básica Jurídica, y además documentarse sobre los procesos jurisdiccionales a cargo de la Delegatura de Procedimientos mercantiles.