SS - Oficio 220-060401 de 2019

OFICIO 220-060401 DEL 05 DE JUNIO DE 2019

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DEL REVISOR FISCAL DE

UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Acuso recibo de la consulta sobre las inhabilidades e incompatibilidades del revisor fiscal de una empresa de servicios públicos domiciliarios, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el número arriba indicado, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, en los términos que se describen a continuación. 1.- ¿Cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades del revisor fiscal? 2.- ¿Puede un empleado público desempeñarse como revisor fiscal de una empresa de servicios públicos de carácter privado?” En primer lugar, se señala que está vedado a esta Oficina asesorar o conceptuar sobre asuntos de carácter particular y concreto, así como pronunciarse sobre decisiones jurisdiccionales adoptadas dentro de los procesos de insolvencia que se tramitan ante la Delegatura de Procesos de Insolvencia de esta Entidad, como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000 con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Martínez Caballero; no obstante, a título meramente ilustrativo procede a efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden general. Sobre el asunto objeto de consulta se advierte que el Código de Comercio determina que deben tener revisor fiscal las sociedades por acciones , y que no

1 podrán ser revisores fiscales “1) Quienes sean asociados de la misma compañía o de alguna de sus subordinadas, ni en éstas, quienes sean asociados o empleados de la sociedad matriz; 2) Quienes estén ligados por matrimonio o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o sean consocios de los administradores y funcionarios directivos, el cajero auditor o contador de la misma sociedad, y 3) Quienes desempeñen en la misma compañía o en sus subordinadas cualquier otro cargo. Quien haya sido elegido como revisor fiscal, no podrá desempeñar en la misma sociedad ni en sus subordinadas ningún otro cargo durante el período respectivo” 2. 1 Artículo 203. 2 Artículo 205. 3 Artículo 215. 4 Artículo 1. 5 Artículo 13. 6 Artículo 47. 7 Artículo 49. Además prevé que “El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones. Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960. En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes” . 3 Así mismo, la Ley 43 de 1990, indica que el contador público es la persona natural que “está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general. La relación de dependencia

laboral inhabilita al Contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador. Esta inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales, ni a los Contadores Públicos que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas, por la ley o por estatutos, a tener revisor fiscal” ; que para desempeñar 4 las funciones de revisor fiscal se requiere tener la calidad de Contador Público, y que deben tener revisor fiscal todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, “cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos” . 5 También consagra como prohibiciones temporales al contador público: (i) recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en un negocio que hubiere propuesto, dictaminado o fallado como funcionario del Estado ; (ii) prestar servicios profesionales como asesor, empleado 6 contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de revisor fiscal; (iii) recomendar a las personas a las que hubiere auditado o controlado e influir para que el caso sea resuelto favorablemente o desfavorablemente y aceptar dádivas, gratificaciones o comisiones que puedan comprometer la equidad o independencia de sus actuaciones ; (iv) aceptar la designación como auditor externo, revisor fiscal, 7 interventor de cuentas o árbitro en controversia de orden contable, cuando tenga

con las partes parentesco, vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones , y (v) aceptar cargos 8 o funciones de auditor externo o revisor fiscal de una empresa, su subsidiaria o filial en la que haya actuado como empleado . 9 8 Artículo 50. 9 Artículo 51. 10 Numeral 14.7 del artículo 14. 11 Numeral 14.6 del artículo 14. 12 Numeral 19.15 del artículo 19. 13 Conforme al artículo 123 de la Constitución Política “son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 14 Numeral 12 del artículo 38. 15 Numeral 13 del artículo 39, que reitera el contenido del artículo 128 de la Constitución Política. 16 Numeral 3 del artículo 43. 17 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Editorial Temis, tercera edición, página 798. A su vez la Ley 142 de 1994 consagra que la empresa de servicios privada es “aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares” ; la empresa de 10 servicios mixta es “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50% ”, y las empresas de servicios públicos se rigen por la Ley 142

11 de 1994, y en lo no previsto por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas . 12 Por su parte, la 1952 de 2019, Código General Disciplinario, indica que a todo servidor público tiene el deber de “dedicar la totalidad del tiempo reglamentario 13 de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales” ; le está prohibido “desempeñar simultáneamente más de un empleo 14 público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas” , y constituye 15 incompatibilidad “Para todo servidor público, contratar con el Estado, salvo las excepciones constitucionales o legales” 16. Con estas disposiciones se establece que el revisor fiscal, como la persona que tiene “el deber de proteger los intereses de la sociedad, de los acreedores, del Estado y, principalmente, de los asociados, contra eventuales irregularidades en la gestión de los negocios sociales ”, está sujeto a una serie de inhabilidades e 17 incompatibilidades tendientes a preservar su autonomía, imparcialidad y objetividad en el ejercicio de sus funciones y, en especial, como depositario de la fe pública en materia contable. Y aunque las mismas no prohíben expresamente a un servidor público de profesión contador desempeñarse como revisor fiscal de una empresa de servicios públicos, es menester tener en cuenta que a aquél le está vedado recibir más de

una remuneración del erario público y está obligado a destinar toda la jornada laboral al cumplimiento de sus funciones. Esto significa que un funcionario público contador sí puede desempeñarse como revisor fiscal de una empresa de servicios públicos privada, siempre y cuando realice las actividades propias de la revisoría fiscal fuera de su jornada laboral18, siempre y cuando no implique conflicto de interés con la labor desempeñada como empleado público. 18 Concepto 20851 de 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública. No acontece lo mismo en tratándose del ejercicio de la revisoría fiscal de una empresa de servicios públicos de economía mixta, pues la conformación de su capital implica la celebración de un contrato con el Estado y/o la percepción de doble asignación proveniente del tesoro público y, por ende, el servidor público que se desempeñe como revisor fiscal en una sociedad de esta naturaleza estaría incurriendo en una incompatibilidad o prohibición sancionable disciplinariamente. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.