SS - Oficio 220-060563 de 2011

OFICIO 220-060563 DEL 15 DE MAYO DE 2011

ASUNTO: SOCIEDAD INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01121105, mediante el cual, luego de exponer que el Departamento del Guaviare es socio mayoritario de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A., E.S.P., propietario del 92% del capital social de ésta, y que el mismo se encuentra en mora de pagar el capital suscrito, así como otra serie de situaciones relacionadas con la entrega de información financiera de la compañía a socios y decisiones adoptadas en reuniones de segunda convocatoria, eleva una serie de inquietudes, relacionadas con el manejo e implicaciones de tales situaciones al interior de esa compañía. Sobre el particular, cabe traer a colación lo dispuesto en el artículo 464 del Código de Comercio, así como en el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 489 de 1998: “Art. 464. Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado…”. Parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 “Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”. Por su parte, el artículo 68 de la Ley 489 ídem, respecto de las sociedades

industriales y comerciales del Estado, las cuales este mismo artículo identifica como entidades descentralizadas, dispone respecto del régimen legal que a estas mismas resulta aplicable, que “…Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos…”. Ahora, dado que los sujetos sometidos a la supervisión de esta superintendencia son las sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras que se rigen en primera instancia por el Código de Comercio, la Ley 222, la Ley 1258 de 2008 y la Ley 2300 de 2008, entre otras normas, y que dentro del ámbito de su competencia no se encuentran las sociedades industriales y comerciales del Estado, como es el caso de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A., E.S..P., no resulta factible a esta oficina pronunciarse en los términos solicitados en su escrito. No obstante, por si pudiere resultarle de utilidad, a continuación, me referiré de manera general a sus inquietudes, como si éstas se relacionaran con entes sujetos a la supervisión de este organismo 1. ¿Si la información no se entrega para su análisis antes de la realización de la asamblea general ordinaria violaría el derecho de los socios a la solicitud de información e inspección?, y ¿Cuál es el proceder por parte de los socios, y cuál el de la supersociedades ante esta violación a la ley? R/. En relación con los accionistas de una sociedad anónima, establece el numeral

4 del artículo 379 los siguientes derechos: ….”4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio", y el artículo 447 señala que, "Los documentos indicados en el artículo anterior (léase artículo 446) junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de la asamblea…". Advierte esta misma norma, que quienes impidan el ejercicio del referido derecho, se harán acreedores a las sanciones legales previamente establecidas para tal efecto. Tenemos entonces cómo el derecho de inspección es un derecho conferido al accionista por el solo hecho de tener la calidad de tal y de cuyo libre ejercicio no se puede privar a la persona que lo posea, con los alcances y restricciones que señala el artículo 48 de la Ley 222 de 1995. Abarca este derecho, los libros que lleva la sociedad, entre otros, el Libro de Actas y el Libro de Registro de Accionistas. Igualmente, abarca dicha inspección, los comprobantes de contabilidad y todo lo que verse sobre los demás papeles sociales que tenga la compañía en un momento determinado, y tiene una limitación espaciotemporal que la ley le ha fijado para su cabal ejercicio. Es así como, el citado artículo 447, concede a los accionistas, la posibilidad de que ejerciten el derecho de inspección dentro de los quince días hábiles anteriores a la fecha en que se llevará

a efecto la reunión de asamblea general de accionistas en que se hayan de aprobar los balances de fin de ejercicio. Así mismo, existe frente al mencionado derecho, un límite en cuanto hace al lugar y a lo que comprende el mismo. Por último, en lo que se refiere a la mora de los accionistas en el pago de las acciones suscritas, se tiene que, a criterio de la junta directiva de la compañía, se determinará respecto de los morosos alguno de los arbitrios a los que alude el artículo 397 del ordenamiento mercantil. En este orden de ideas, al interior de las sociedades anónimas, los accionistas tienen el derecho de examinar los documentos sociales a que aluden los artículos 446 y 447 del Código de Comercio en la sede social de la compañía, dentro de los quince (15) días hábiles anteriores al día de la celebración de la Asamblea de Accionistas en la cual se someta a su consideración la aprobación de los estados financieros sociales, derecho que no puede ser impedido por los administradores sociales, so pena de las sanciones legales del caso, especialmente de la que trata el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.

2. Es claro que el representante legal de la sociedad realiza gestiones a favor de un socio en particular (GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE), con falta de equidad en relación a los otros miembros de la sociedad, con el agravante de que el socio no tiene su capital suscrito y pagado, y ser el socio mayoritario, el cual votó con hegemonía administrativa para la elección del actual gerente

(Denuncia radicada ante la Procuraduría y la SUPERSOCIEDADES entre otros por

un miembro de junta directiva .Representante de la Alcaldía de San José del Guaviare). Se pregunta: ¿Qué violaciones a la ley se establecen con este proceder del representante legal? Y ¿Qué acciones se pueden realizar para solucionar la ilegalidad establecida? R/. En cuanto a la actuación que le incumbe al representante legal de una sociedad, tenemos cómo el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, contiene el régimen especial de responsabilidades aplicable a quienes en un momento determinado, ostentan la calidad de administradores de una compañía (Artículo 22 ídem), y en este orden, es a ellos a quienes les corresponde en ejercicio de sus deberes, responder por los actos con los cuales cause perjuicios a la persona jurídica, a los asociados o a terceros vinculados jurídicamente con la sociedad. Del estudio de las normas mencionadas, tenemos que de manera general, los administradores, entre quienes se encuentra el representante legal, se encuentran expresamente obligados a cumplir con las funciones y deberes establecidos en la ley, siguiendo los lineamientos de conducta consagrados en el artículo 23 de la ley que nos ocupa. Así mismo, es pertinente informarle que el artículo 200 del Código de Comercio, reformado por el 24 de la ley 222 ya citada, al paso que prescribe que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por el dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, exceptúa de dicha responsabilidad a los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten, solidaridad que les será exigible a través de los procesos judiciales del caso.

3. En la realización de asamblea general ordinaria citada en relación al artículo 429 del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, con base a las “REUNIONES DE SEGUNDA CONVOCATORIA O POR DERECHO PROPIO”, citadas por falta de quórum en la reunión primera convocatoria, se preguntan cuáles de estas acciones y/o decisiones son válidas, a tomar por los socios, en esta reunión: 1. ¿Remoción del gerente y los administradores? 2. se pueden suspender los socios que se encuentren en mora, de haber pagado su capital suscrito? 3. ¿Reforma estatutaria? 4. ¿Elección de revisor fiscal? 5. ¿Elección de junta directiva?

6. Se puede ordenar a los administradores de la sociedad iniciar los procesos administrativos y judiciales que sean requeridos contra los socios morosos. 7. ¿Aprobación de balance y documentos financieros? 8. ¿Establecer la distribución de utilidades? 9. ¿Puede un número plural de socios realizar la invitación a la supersociedades a la realización de la asamblea general ordinaria de segunda convocatoria, para asistir a ésta, de forma que se garantice y atestigüe la transparencia de las acciones y decisiones a tomar? 10. ¿Qué se requiere para la intervención de la supersociedades, en una empresa con anomalías administrativas?

R/. En primer lugar, valga anotar que las reuniones de segunda convocatoria no equivalen a las reuniones por derecho propio, como se menciona en su escrito. La reunión por derecho propio procede cuando el máximo órgano social no es debidamente convocado a reunión ordinaria en los términos y bajo las condiciones

previstas en el artículo 422 del Código de Comercio, cualquier número plural de asociados, independientemente de la cantidad de cuotas que representen, se pueda reunir por derecho propio el primer día hábil del mes de abril a las 10.00 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad y, sesionar y decidir válidamente respecto de aquellos asuntos en los cuales la ley o los estatutos no exijan una mayoría especial, Vrb. Gr., la aprobación de los estados financieros, siempre y cuando, se destaca, que en los estatutos sociales no se encuentre pactada una mayoría calificada para tal efecto. En lo que respecta a la reunión del máximo órgano social de segunda convocatoria, se tiene que, de acuerdo con lo normado por el artículo 429 del Código de Comercio, modificado por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995, si se convoca a una asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada; también prescribe que la nueva reunión debe efectuarse no antes de los diez (10) ni después de los treinta (30) días hábiles, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. La única similitud entre estas dos clases de reuniones radica en que las decisiones de carácter ordinario las adopta cualquier número plural de asociados, independientemente del capital que representen, no obstante, aquellas decisiones que, por ley, o por estatutos, necesiten de una mayoría superior sólo podrán ser adoptadas en su seno, siempre que se cuente con la misma al momento de la

referida reunión. Finalmente, como se indicó, una empresa industrial y comercial del Estado no es susceptible de los niveles de supervisión por parte de esta Entidad, por lo cual no resulta procedente participar en sus deliberaciones como ente de control. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.