SS - Oficio 220-063731 de 2015

OFICIO 220-063731 DEL 29 DE ABRIL DE 2015

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA REMOCIÓN DEL REPRESENTANTE LEGAL Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2015 - 01 – 083033, mediante el cual formula una consulta que dice relación con la remoción del representante legal en distintos tipos de sociedad, la cual se resume en siguientes términos: 1) Si una persona es representante legal de una sociedad y se encuentra preso por la comisión de un delito, ¿qué debe hacer la asamblea o junta de socios para removerlo? 2) Si la sociedad es tipo de las comandita por acciones, y tiene un representante legal preso, condenado por un delito, quien resulta ser socio gestor, qué deben hacer los socios comanditarios para quitarle la representación legal de la empresa? 3) ¿Si una sociedad es del tipo de las comanditas por acciones, y tiene un socio gestor preso, condenado por un delito, que deben hacer los socios comanditarios para removerlo de la empresa? 4) ¿Si el nombramiento como representante legal de una persona fue realizada en la escritura pública de constitución de la empresa, se debe elevar el cambio en la representación legal a escritura pública?

Al respecto, me permito precisar que en virtud del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Entidad absuelve las consultas de carácter general que le son formuladas sobre materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia resolver asuntos atinentes a situaciones particulares y concretas, en las que estén comprometidas

decisiones de los órganos sociales, o administradores de sociedades cuyos antecedentes se desconocen. Bajo ese presupuesto a título meramente informativo procede efectuar las siguientes consideraciones: - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 del Código de Comercio se tiene que: “Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general. Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo. Se tendrá por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes”. (El llamado es nuestro). - De la norma antes transcrita, se desprende a) que cuando las funciones indicadas no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por el máximo órgano social; b) que dicha designación debe sujetarse a lo previsto en la ley y en los estatutos sociales; c) que la misma podrá delegarse en la junta directiva elegida por la asamblea general; d) que las elecciones se harán por períodos determinados en los estatutos; e) lo anterior, sin perjuicio de

que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo; f) que se tendrán por no escritas las cláusulas que consagren la inamovilidad de los administradores o que exijan para su remoción mayorías especiales. - Acorde con lo anterior, el artículo 440 ibídem, norma aplicable igualmente a las sociedades limitadas por remisión expresa del articulo 372 ejusdem, preceptúa que la sociedad anónima tendrá por los menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. - Es así que de acuerdo con la primera de las normas citadas, en materia de sociedades mercantiles rige el principio de la libre revocabilidad de los administradores, que se traduce en la facultad que le asiste al máximo órgano social o la junta directiva, según el caso, para nombrar y remover a los administradores, determinación que puede adoptar en cualquier momento cuando lo estime conveniente, sin que se requiere la verificación de ninguna condición sobre el particular, tales como el que el nombrado sea un mal administrador, haya sido privado de la libertad o cometa irregularidades graves en el desempeño de su cargo. Adicionalmente es expresa la advertencia, en el sentido de que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por el órgano social competente, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes.

• Luego, si el representante legal no puede desempeñar sus funciones, por las circunstancias que sean, se estará ante un caso de ausencia temporal, accidental o definitiva, ante la cual el suplente asumirá las funciones, salvo que el órgano competente decida remover al principal y designar su reemplazo.

Es de anotar que el cambio de gerente no constituye una reforma estatutaria, pues conforme al Artículo 163 ibídem, la designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales no se considerará como reforma sino como desarrollo o ejecución del contrato, y solamente está sujeta a simple registro en la Cámara de Comercio - Por su parte es preciso tener en cuenta que la sociedad en comandita simple, se forma con dos categorías de socios, los que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y los que limitan su responsabilidad a los aportes; los primeros denominados, socios gestores o colectivos, los segundos comanditarios (Art. 323 C. de Co.). En lo que atañe la administración y representación legal dichas sociedades, el legislador de manera expresa dispone que estas facultades están a cargo de los socios colectivos o gestores, quienes pueden ejercerla directamente o a través de sus delegados (Art. 326 Ib.), siempre que se observe lo previsto para los socios en la sociedad del tipo de las colectivas, lo que remite a las reglas contenidas en el Artículo 310 a cuyo tenor se tiene: Artículo 310. “La administración de la sociedad colectiva corresponderá a todos y a cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o en extraños,

caso en el cual los delegantes quedarán inhibidos para la gestión de los negocios sociales. Los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan”. (Se subraya). Por su parte, el artículo 311 ejusdem, que trata de las facultades de representación legal, expresa: “La representación de la sociedad llevará implícita la facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro ordinario de los negocios sociales. En materia de delegación de la administración, esta Entidad mediante Oficio SL11093 de jun 7/89 expresó su criterio y señalo sus características: “1. Debe emanar del socio colectivo en cuya cabeza radica la facultad administrativa de la sociedad, pues por ser la delegación el acto en virtud del cual se traspasa permanente o transitoriamente la competencia o facultad sobre determinados asuntos, es obvio que como requisito sine qua non, el delegante debe ser el titular de dicha competencia o facultad (art. 310).

2. Es un acto jurídico formal en razón a que sólo puede hacerse en el contrato social o en su defecto, mediante el cumplimiento de las formalidades propias de las reformas estatutarias, esto es, por escritura pública y su subsiguiente, inscripción en el registro mercantil y por consiguiente la delegación no puede hacerse por un medio distinto, como el documento privado, so pena de la sanción que prescribe la misma ley y a la cual haremos referencia más adelante (art. 310).

3. El socio delegante queda inhibido para cumplir la gestión de los negocios sociales, pero permanece con la potestad de reasumirla total o parcialmente en

cualquier tiempo o de cambiar los delegados o de establecer limitaciones a los mismos (art. 310).

4. La delegación puede hacerse en otro socio colectivo o en un extraño. En el primer caso, tal acto no está supeditado a ningún requisito adicional, mientras que en el caso de la delegación en un extraño, es necesaria la autorización de los consocios pues a falta de la misma, el acto de la delegación no produce efecto alguno respecto de la sociedad ni de los demás socios (artículo 296 numeral 2 y 297.

En cuanto la autorización referida, ha precisado este Despacho que ésta corresponde es a los demás socios gestores, y no a todos los asociados incluidos los comanditarios, pues en primer término no debe olvidarse que tal exigencia legal se halla plasmada en las normas de la sociedad colectiva, que se aplican a la sociedad en comandita en relación únicamente con los socios colectivos.” En este orden de ideas ha de ser claro que si es uno solo el socio gestor en una compañía en comandita, a él exclusivamente le corresponde delegar sus facultades de representación y administración a su entera discreción, sin que para ese fin se requiera contar con la autorización ni anuencia de los socios comanditarios.