SS - Oficio 220-063913

220-063913 del 10 de Noviembre de 2005

Ref: Facultades de la Superintendencia de Sociedades y otros temas.

1. Un socio que posea menos del 2% de una sociedad anónima puede solicitar investigación formal de dicha empresa ante la supersociedades o que mínimo de acciones debe poseer el accionista para solicitar que se investigue actuaciones dentro de la empresa. 2. Un socio que haya transado acciones con un tercero y no haya cumplido con los estatutos para la transferencia o venta de acciones y por error la empresa haya registrado el título en el libro de registro. En qué forma debe reversarse esta operación por haber gozado de ineficacia la venta?. 3. cuando un socio haya transado acciones con un tercero y estas acciones no le han sido pagadas, de que forma se puede recuperar la propiedad de dichas acciones con el fin que vuelvan al propietario original, habiéndosele entregado al tercero el título de acciones de buena fe. 4. Cuando una transacción en acciones no se llevó cabo conforme a la escritura pública y se hizo el registro de dicha transacción en el libro de registro, como se reversa dicha transacción? Para responder el primer interrogante, es preciso observar que el artículo 87 de la ley 222 de 1995, dispone que uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Bancaria de Valores, podrá solicitarle a la Superintendencia de Sociedades, la adopción de cualquier medida administrativa, en este caso, podría ser la contenida en el numeral 5º de la referida disposición, que corresponde a la práctica de una investigación administrativa cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias, diligencia de

la que necesariamente se deriva la obligación de remitir de pruebas que revelen información de la sociedad. Para este efecto, acorde con la misma disposición los interesados deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la investigación administrativa y de acuerdo con los resultados decretará las medidas pertinentes de acuerdo con las facultades asignadas en esta ley. La respuesta a los tres últimos interrogantes, está estrechamente relacionada con el tema de las obligaciones, previsto en el Título l del Código de Comercio, en cuyo artículo 822 ibídem, dispone: “ Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa“ . Así pues, los accionistas en la negociación de sus acciones, deben sujetarse a lo dispuesto en la ley para la celebración de este tipo de contratos, de manera que si los estatutos sociales establecen que en el ejercicio de este derecho se debe garantizar el derecho de preferencia en cabeza de la sociedad o de los accionistas, la venta que se realice a un tercero transgrediendo la referida disposición legal, a juicio de este Despacho carecería de validez, por contrariar una norma imperativa, en este caso los estatutos que son de obligatorio cumplimiento, de acuerdo con el mandato del artículo 1602 del Código Civil, que al respecto dispone: “ todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales” A su vez, de acuerdo con el artículo 406 del Código de Comercio, la enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo entre las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante, la que puede consistir en un endoso sobre el título respectivo. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta que el contrato de negociación de acciones es consensual y como tal, se perfecciona con el simple acuerdo entre las partes, al momento de otorgar el consentimiento, el vendedor debe proceder al endoso del titulo y el comprador a efectuar el pago en la forma acordada, condición ésta última que al parecer acorde con lo expuesto en el tercer interrogante no se cumplió, lo que determina con sujeción a las reglas que rigen la rescisión de los contratos, que el mismo puede ser invalidado por consentimiento mutuo o por causa legal. (artículos 1740 y siguientes del Código Civil). Ahora bien, para reversar la operación de negociación de acciones efectuada en contravención a las normas del contrato social, debe procederse a solicitar la nulidad del contrato por la vía judicial, instancia en la que podrá exigirse el cumplimiento del procedimiento previsto en los estatutos sociales para la negociación de acciones, o en su defecto, la resolución del negocio jurídico celebrado con un tercero en contravención a los estatutos. En cuanto a la modificación del libro de registro de acciones, tema que corresponde al cuarto interrogante, necesariamente debe quedar sujeta a la decisión del juez. Lo anterior, sin perjuicio de que en ejercicio de las facultades administrativas otorgadas por el artículo 87 numeral

3° de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades previa verificación de los hechos, ordene que se subsanen las irregularidades de las negociaciones de acciones efectuadas con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley o en los estatutos. Finalmente, es preciso advertir que de acuerdo con el artículo 24 incisos 1º y 2º de la ley 222 de 1995, la ley contempla una responsabilidad solidaria e ilimitada cuando los administradores por dolo o culpa ocasionen perjuicios a la sociedad a los socios o a los terceros, eventos en los cuales, para derivar la responsabilidad por sus actos u omisiones debe establecerse la intensión dolosa o culposa, pues al tenor del artículo 23 ibídem, los administradores deben obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios, concepto del que se infiere la profesionalización de éste oficio, como una actividad de medio y no de resultado; no obstante lo anterior, en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presume la culpa del administrador, tal como lo consagra el artículo 24 de la ley 222 de 1995, cuyo texto es el siguiente: "Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se

presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones para ejercer sus cargos." Esperamos que la anterior información contribuya en algo a orientar sus inquietudes, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.