SS - Oficio 220-064666

Oficio 220-064666 Abril 14 de 2009

Asunto: Nombramiento del representante legal – Posibilidad del socio que a su vez detenta el cargo de gerente de votar su reelección Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-069510, por medio del cual de una parte, pone de presente la situación de una sociedad de responsabilidad limitada cuyo capital social se encuentra dividido en dos grupos de socios, el “ Grupo A” y el “ Grupo B” , cada uno con el cincuenta por ciento (50%), en donde el representante legal principal hace parte del primero de tales grupos y el representante legal suplente hace parte del segundo de ellos, y en la que en sus estatutos se estableció para la toma de todas las decisiones, una mayoría que represente el ochenta y tres coma cinco por ciento (83,5%) de las cuotas en que se divide el capital social, y de otra parte plantea algunos interrogantes relacionados con las anteriores circunstancias.

Sobre el particular, a continuación se procede a absolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron formulados. 1.- “ Si el Grupo A y el Grupo B no logran ponerse de acuerdo en la designación del representante legal ¿cómo se procede a elegir un nuevo Gerente? ¿Puede elegirse con una mayoría simple, puesto que es claro que no se va a lograr la mayoría calificada prevista en los estatutos?.” A este respecto se ha de manifestar que cuando en una sociedad limitada, los socios amparados en la posibilidad que brinda el artículo 359 del Código de Comercio, deciden pactar en los estatutos una mayoría superior a la mayoría absoluta para la adopción de todas las decisiones en la junta de socios, tal previsión se

convierte en ley para las partes, y como tal de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 del Estatuto Mercantil y 1602 del Código Civil. De esta suerte, en la hipótesis consultada no resulta viable designar al nuevo gerente por mayoría simple, pues tal hecho daría lugar al desconocimiento de la cláusula del contrato social que consagra como mayoría para todas las determinaciones sociales el ochenta y tres coma cinco por ciento (83,5%) de las cuotas en que se divide el capital, lo cual traería como consecuencia que la correspondiente decisión quedara afectada de nulidad absoluta, en los términos del artículo 190 del Código de Comercio. 2.- “ Si los estatutos prevén que el periodo durante el cual un Gerente designado debe ejercer el cargo es de un año, y no se logra la mayoría para designar un nuevo Gerente o confirmar a quien actualmente ejerce el cargo ¿quién queda ejerciendo la Gerencia?. ¿Quién actualmente ejerce el cargo? O, por tratarse de una sociedad de responsabilidad limitada ¿la representación queda en cabeza de todos los socios?.” En este punto resulta pertinente transcribir lo previsto en el artículo 164 del Código de Comercio, a cuyo tenor: “ Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección. La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción.” Con relación a este precepto, esta Superintendencia mediante Oficio 220-243334 del 30 de junio de 2001,

expresó: “ De la norma en cita se puede observar, que para que se pueda alterar una designación inscrita en el registro mercantil es necesario que medie una nueva inscripción mediante la cual se cancele la anterior, o la revocación de la misma, dado que el simple vencimiento del período no tiene incidencia alguna sobre las mismas, y bajo el entendido de que quienes allí figuren inscritos conservarán el carácter correspondiente para todos los efectos legales, resulta incoherente pensar que su confirmación o reelección, requiera de una nueva inscripción, y para ello carta de aceptación, pues la misma norma es clara al prever que, ante tales circunstancias, no se requerirá nueva inscripción, y en tal virtud no habría lugar a exigir formalidades que la ley no prevé.” De la anterior doctrina se desprende que el vencimiento del período para el cual fue nombrado un representante legal, no impide que este, ante la ausencia de inscripción en el registro mercantil de la elección de un nuevo gerente, continúe detentando para todos los efectos legales el cargo de representante legal, pues así lo señala el propio artículo 164 arriba transcrito. Así las cosas, si vencido el período estatutario del gerente sin que se logre obtener la mayoría requerida para designar a un nuevo gerente o para confirmar al actualmente inscrito, quien está facultado para ejercer la representación legal de la sociedad es este último y no los propios asociados, ya que estos para reasumir la representación y administración delegadas en dicho gerente tendrían que adoptar tal determinación en la junta de socios, claro está, con la mayoría exigida para tal efecto, que en el caso bajo análisis sería del ochenta y tres coma cinco por ciento (83,5%) de las cuotas en que se divide el capital social, por ser el quórum decisorio

establecido en los estatutos para la toma de todas las decisiones. 3.- “ Si el actual Gerente es socio de la Sociedad X ¿Pierde su derecho a votar la decisión por medio de la cual es confirmado en el cargo de Gerente?.” En lo que hace con la posibilidad de que el socio que a su vez ostenta el cargo de gerente, pueda votar su confirmación o reelección en dicho cargo, es preciso traer a colación la doctrina de este Organismo al respecto, contenida en el Oficio 220-32429 del 8 de junio de 1998, a saber: “ En relación con el derecho al voto, la legislación colombiana lo reconoce como un derecho esencial y consagra de manera expresa aquellos casos en los cuales no es posible su ejercicio, hipótesis que no obedecen al capricho del legislador, sino a la confrontación de dos intereses de los cuales debe ceder el correspondiente al derecho al voto. Así se tiene que de conformidad con el artículo 185 del C. de C. el socio que tenga la condición de administrador o empleado no puede votar los balances de la compañía. En este orden de ideas, no existe dentro de la legislación mercantil, norma alguna que le prohíba a un accionista votar su postulación para representante legal o integrante de una lista para conformar una junta directiva. Es más, no se puede alegar que en dicho caso se perjudica a las minorías, por cuanto dicho criterio, sin ningún razonamiento jurídico, se tendría que aplicar también para el caso del nombramiento de una persona que no tenga la calidad de asociado, en donde indudablemente debe votar el accionista mayoritario, dándole una restricción al voto del accionista mayoritario que no previó la ley para este tipo de casos.”

Conforme con este pronunciamiento, se ha de concluir que el socio que al mismo tiempo detenta el cargo de gerente, no está impedido para votar su reelección en dicho cargo. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.