SS - Oficio 220-067653 de 2009

OFICIO 220-067653 DEL 22 DE ABRIL DE 2009

REF.: COLOCACIÓN Y SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES – NO ES FACTIBLE

OBLIGAR A LOS ACCIONISTAS A SUSCRIBIR UN PAQUETE MÍNIMO DE

ACCIONES.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-084765, por medio del cual previa exposición de algunos hechos ocurridos en una sociedad anónima de servicios públicos, plantea varios interrogantes relacionados con el tema de la emisión y suscripción de acciones y con el del reparto de utilidades. Sobre el particular, sea lo primero poner de presente que en virtud de la facultad de absolver consultas conferida por la ley a esta Superintendencia (artículos 25 C.C.A. y 2º Num. 18 Dec. 1080 de 1996), la misma se pronuncia de forma general y en abstracto respecto de asuntos de su competencia que le someten a su consideración, de tal suerte que los conceptos emitidos por razón de dicha facultad no están llamados a resolver casos de carácter particular. Efectuada la precisión que antecede, y dado que los interrogantes formulados no brindan la claridad suficiente que permita entender el verdadero sentido de los mismos, se advierte desde ya que este Despacho en cada cuestionamiento partirá de un determinado supuesto. Así las cosas, a continuación se pasa a resolver cada una de las preguntas realizadas. 1. “¿Cómo podría la empresa reglamentar el número mínimo de acciones que debería tener cada accionista?” Partiendo de la base que se trata de una sociedad anónima en donde cada accionista posee un número pequeño de acciones, en donde se pretende que cada

asociado eleve su participación a un número mínimo de acciones, se ha de manifestar que como quiera que de conformidad con el artículo 123 del Código de Comercio los socios no pueden ser obligados a aumentar su aporte, a menos que tal obligación esté estipulada en los estatutos, no resulta viable en una sociedad en funcionamiento hacer un reglamento en el que se le imponga a los accionistas actuales el deber de contar con una cantidad mínima de acciones, pues en tal evento se estaría desconociendo el mandato contenido en el citado artículo. Sin embargo, nada impide que se adopte con todos los requisitos y formalidades legales una reforma estatutaria en la que se establezca, por un lado la obligación de los accionistas de aumentar sus aportes, y por el otro una cláusula en la que se determine que quien ingrese como nuevo accionista a la sociedad debe adquirir una cantidad mínima de acciones. Lo anterior, habida cuenta que en el primero de tales casos si se trata de una decisión de la asamblea de carácter general, la misma resulta de obligatoria observancia para todos los asociados (artículo 188 C.Co); en tanto que en el segundo de los mismos pactada dicha cláusula, el tercero interesado en ingresar a la compañía, en virtud del principio de la libertad contractual es autónomo para decidir si adquiere o no acciones en dicha persona jurídica. No sobra mencionar que en todo caso la reforma de los estatutos produce efectos hacia el futuro, entre los asociados desde el momento de su adopción y frente a terceros desde la inscripción de la escritura pública contentiva de la misma en el registro mercantil (artículo 158 Ibídem). 2. “¿En emisiones futuras, es legal que la empresa emita por paquetes por

ejemplo de 50 Acciones, ya sean ordinarias o privilegiadas previa autorización de la Asamblea?” Bajo el entendido de que esta pregunta apunta a dilucidar si en una emisión de acciones se pueden colocar acciones por paquetes de tal forma que cada accionista esté obligado a suscribir mínimo un determinado paquete de acciones, se ha de indicar que en razón a que de acuerdo con el artículo 388 del Estatuto Mercantil, los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento, en opinión de este Despacho no es factible que una sociedad realice emisiones futuras en las que se exija que los accionistas adquieran un paquete mínimo de acciones, pues en este supuesto se configuraría el desconocimiento del comentado artículo 388. Dicho en otros términos, el demandar que los asociados deban suscribir cuando menos un paquete de acciones, implica el ir en contra de su derecho a suscribir de forma proporcional a las participaciones de capital que posean al tiempo de la aprobación del correspondiente reglamento de colocación. 3. “¿En la distribución de los dividendos, el 50% en acciones y el 50% en efectivo, esta distribución también se podría hacer por paquetes de 50 acciones, que solamente suscribirían los accionistas que alcancen ese número, y los demás en efectivo; sería legal este procedimiento previa autorización de la Asamblea?.” Bajo el supuesto de que la pregunta se orienta a determinar si se puede hacer una distribución de dividendos, el 50% en acciones y el otro 50% en efectivo, solamente

a quienes posean paquetes de 50 acciones, se ha de manifestar que por regla general, las utilidades se pagan en dinero efectivo, y que excepcionalmente se pueden pagar en acciones liberadas de la sociedad, si así lo dispone en asamblea el 80% de las acciones representadas. En caso de no obtenerse tal mayoría, solo se puede entregar acciones al accionista que así lo acepte (artículo 455 C.Co). En observancia del citado artículo 455 del Código de Comercio, se ha de concluir que si en asamblea se decide por mas del 80% de las acciones representadas, distribuir total o parcialmente utilidades en acciones de la misma sociedad, tal decisión cobija a todos los accionistas, independientemente de que cuenten o no con paquetes de 50 acciones. Dicho en otras palabras, la aplicación de la comentada disposición opera para todos y cada uno de los asociados de la sociedad anónima, y no de forma exclusiva para aquellos accionistas que posean un paquete determinado de acciones. 4. “¿Un accionista que tiene 5 acciones; en una nueva emisión de acciones, cuantas acciones podría suscribir? ¿si la emisión de acciones se hace por paquetes de 50 acciones, él podría adquirir un paquete?” En armonía con las respuestas precedentes, y dado que tal como se advirtió no resulta viable la denominada emisión por paquetes, ni por ende la suscripción de paquetes mínimos de acciones, se ha de señalar que cada accionista en toda nueva colocación de acciones tiene derecho a suscribir una cantidad proporcional de acciones a las que posea en la fecha en que se apruebe el reglamento, de tal suerte que si para este momento el asociado en el caso planteado cuenta con cinco

acciones, el mismo podrá suscribir la proporción de acciones que corresponda al referido número de participaciones de capital. Para una mayor claridad se transcribe a continuación lo que respecto de la proporción para suscribir acciones, manifestó esta Superintendencia en la Circular D-003 del 11 de marzo de 1982: “1. La proporción, medida del derecho de preferencia, es un factor que se obtiene en el momento de la aprobación del reglamento de colocación de acciones por el órgano social competente para ello, que resulta de dividir el número de acciones que se ofrecerán entre el número de acciones en circulación.

2. La anterior proporción se aplica en forma individual al total de acciones que cada accionista posea en la fecha de la oferta, con lo cual se determina el número de acciones que él mismo puede suscribir preferentemente. (…)” De lo anterior se desprende, que una vez efectuada la división del número de acciones que se ofrecen entre las acciones en circulación, el resultado que se obtenga se aplica al número de acciones que tenga el respectivo accionista, y de esta manera se determina la cantidad de acciones que el mismo puede suscribir.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.