SS - Oficio 220-068608 de 2011

OFICIO 220-068608 DEL 05 DE JUNIO DE 2011

ASUNTO: FALTA DE INTERÉS DE LOS DEMÁS ASOCIADOS Y DE TERCEROS

PARA ADQUIRIR LAS ACCIONES O CUOTAS SOCIALES OFRECIDAS.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 201101143451, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la enajenación de cuotas y la protección de los derechos del socio minoritario, en los siguientes términos: Qué procedimiento debe seguir ante la imposibilidad de enajenar las cuotas que posee en una sociedad, ante la imposibilidad de vender las mismas a los demás socios, quienes no están interesados en adquirirlas; y frente al no reparto de dividendos ¿qué tipo de protección tiene el socio minoritario y cuál solución le puede dar a su participación sin perder lo que invirtió? Sobre el particular, sea lo primero poner de presente que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de su facultad legal de absolver consultas (artículos 25 C.C.A. y 2º Numeral 18 Decreto 1080 de 1996), lo hace de forma general y en abstracto, de tal suerte que no le resulta posible entrar a señalar en casos particulares que se debe o puede hacer en una determinada situación de naturaleza societaria. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

I. Sociedad anónima a.- En lo que respecta a la imposibilidad de que un asociado venda sus acciones, por no existir una vez efectuada la oferta de venta, interés de adquirirlas por parte

de la propia sociedad, de los demás asociados ni de terceros, es procedente trae a colación lo expresado en el Oficio 220033790 del 6 de mayo de 2008: “En orden a dar respuesta a su consulta, comporta traer el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-632 de 2007, en la cual analizó el derecho de asociación positivo y negativo, en los siguientes términos: "El alcance del derecho de asociación El artículo 38 de la Constitución, garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Es por consiguiente, una de las formas como se realiza la libertad personal, en el sentido de que se le reconoce a toda persona su voluntad autónoma y el ejercicio de la opción espontánea y libre de estructurar, organizar y poner en funcionamiento, mediante la unión permanente con otras personas, de asociaciones que encarnen propósitos o ideas comunes en relación con el cumplimiento de ciertos objetivos lícitos y que se juzgan útiles en el medio social. Tradicionalmente se ha reconocido que este derecho tiene dos dimensiones. La primera, de carácter positivo, comporta la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de cualquier naturaleza por medio de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado y capacitada para operar en el tráfico jurídico. Desde esta perspectiva, el ejercicio del derecho de asociación apareja el deber de someterse a las reglas estatutarias cuando éstas han sido adoptadas en debida forma y cuando su contenido no afecta bienes, derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, y su contenido es diverso pues no

sólo abarca la posibilidad de conformar asociaciones, sino también la de afiliarse a las organizaciones existentes y la de permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatutarias. La segunda dimensión del derecho de asociación presenta una faceta negativa, claramente derivada del derecho general de libertad y pieza fundamental de todo sistema democrático. Se trata, justamente, de la facultad de toda persona para abstenerse de formar parte de una determinada asociación y del derecho correlativo a no ser obligado - ni directa ni indirectamente -a ello. La libertad negativa de no asociarse se encuentra protegida tanto por los artículos 16 y 38 de la Carta, como por el derecho internacional de los derechos humanos. Así, por ejemplo, el artículo 20-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, indica que nadie podrá ser obligado a pertenecer a una determinada asociación". (El llamado es nuestro). Así las cosas, y en razón a que manifiesta la ausencia del ánimo de seguir asociada y siendo que se ha agotado todo el procedimiento para la enajenación de acciones, el Despacho considera procedente que usted solicite a sus consocios estudiar y aprobar una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, para lo cual deberá tenerse de presente que para dicha operación económica, en cualquier sociedad que no se encuentre vigilada por la Superintendencia Bancaria o de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, requiere de la autorización previa de esta Superintendencia, (numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el numeral 20 del artículo 2 del Decreto 1080 de 1996), para

cuyo efecto es preciso cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 145 del Código de Comercio, (…)” Teniendo en cuenta el pronunciamiento antes transcrito, y para efectos de su primera inquietud, se ha de indicar que, ante la imposibilidad de vender sus acciones por las razones aludidas en su comunicación, un mecanismo a ser considerado es el de la disminución de capital de la sociedad para que le sean reembolsados sus aportes, y de esta manera pueda lograr su desvinculación como accionista de la compañía. Ahora bien, de no consolidarse la anterior posibilidad, podría estudiar la viabilidad de que vía tutela le sea protegido su derecho fundamental a la libre asociación en su faceta negativa, esto es, en el sentido de que ninguna persona puede ser obligada a pertenecer a una asociación, para los fines de la consulta a una sociedad (Corte Constitucional, Sentencia T-632 de 2007).

II. sociedad de responsabilidad limitada b.- En tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 362 del Código de Comercio, preceptúa que los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas.

Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita. La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario. Por su parte, el artículo 363 ibídem, que trata del derecho de preferencia, prevé que, salvo estipulación en contrario, el socio que pretenda ceder sus cuotas las ofrecerá a los demás socios por conducto del representante legal de la compañía,

quien les dará traslado inmediatamente, a fin de que dentro de los quince días siguientes manifiesten si tienen interés en adquirirlas. Transcurridos este lapso los socios que acepten la oferta tendrán derecho de tomarlas a prorrata de las cuotas que posean. El precio, plazo y demás condiciones de la cesión se expresarán en la oferta. A su turno, el artículo 364 ejusdem, dispone que si los socios interesados en adquirir las cuotas discreparen respecto del precio o del plazo, se designarán peritos para que fijen uno u otro. El justiprecio y el plazo determinados serán obligatorios para las partes. Sin embargo, éstas podrán convenir en que las condiciones de la oferta sean definitivas, si fueren más favorables a los presuntos cesionarios que las fijadas por los peritos. En los estatutos podrán establecerse otros procedimientos para fijar las condiciones de la cesión. De otra parte, el artículo 365 expresa que si ningún socio manifiesta interés en adquirir las cuotas dentro del término señalado en el artículo 363, ni se obtiene la autorización de la mayoría prevista para el ingreso de un extraño, la sociedad estará obligada a presentar por conducto de su representante legal, dentro de los sesenta días siguientes a la petición del presunto cedente una o más personas que las adquieran, aplicando para el caso las normas señaladas anteriormente. Si dentro de los veinte días siguientes no se perfecciona la cesión, los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el artículo anterior.

Es importante señalar que la legislación comercial claramente dispone que si agotados los mecanismos para llevar a cabo la cesión de cuotas, el socio no ha podido desvincularse de la sociedad, los demás socios podrán optar, bien aprobar la disolución de la compañía o por excluir al asociado interesado en ceder su participación dentro del capital social, tal como lo indica el artículo 365 ibídem, caso en el cual deberá procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 360 del mismo ordenamiento, por cuanto cualquiera que sea la decisión que adopten los socios restantes implica reforma estatutaria que ha de ser adoptada con el voto favorable de un número plural de asociados representante del 70% de las cuotas en que se encuentre representado el capital social, salvo que los estatutos estipulen una mayoría superior. Ahora bien, vía doctrina, ha interpretado esta entidad que cuando la norma se refiere al 70% del capital social, debe entenderse que tal mayoría hace relación al capital de la sociedad, descontando el porcentaje propiedad del asociado o asociados que pretendan desvincularse de la empresa. Adicionalmente, como la exclusión de un socio implica necesariamente disminución del capital social por efectivo reembolso de aportes, el representante legal deberá solicitar autorización de esta Entidad para llevar a cabo la referida reforma estatutaria que ha de ser aprobada y formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos (artículos 145 y 147 del C. de Co. y 86, num. 7º de la Ley. 222/95). En este orden de ideas, si la decisión que finalmente adopten los restantes socios, es la de excluir al socio cuyas cuotas no haya sido posible ceder, el representante

legal deberá solicitar la autorización correspondiente, acreditando que se agotó el procedimiento previsto en los estatutos o en la ley (artículos 363 y siguientes del ordenamiento mercantil) para la cesión de cuotas y allegará copia del acta de la reunión de la junta de socios, donde conste que los asociados aprobaron la exclusión del socio y por ende la disminución del capital de la compañía por reembolso del aporte al asociado interesado en ceder su participación, así como copia notarial de los estatutos vigentes de la compañía y un certificado actualizado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio respectiva, si éstos no reposan en la Entidad por no encontrarse la sociedad sometida a la vigilancia. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.