SS - Oficio 220-068936 de 2011

OFICIO 220-068936 DEL 08 DE JUNIO DE 2011

ASUNTO: OBLIGACIÓN DE INCORPORAR SUCURSAL.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2011-01-156661, mediante la cual formula la siguiente consulta:

1. OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR UNA SUCURSAL EN COLOMBIA Como regla general, las sociedades extranjeras no están obligadas a cumplir las exigencias previstas por la ley societaria colombiana. No obstante, lo anterior, el artículo 471 del Código de Comercio establece que en aquellos casos en los cuales una sociedad extranjera desarrolle actividades de carácter permanente en el territorio colombiano, tiene la obligación de constituir una sucursal en Colombia.

Por el contrario, si se trata simplemente de un negocio ocasional o transitorio, solo estarían obligadas a constituir apoderados o representantes domiciliados en el país. En desarrollo de lo anterior, la regulación colombiana no ha definido en forma expresa lo que se entiende por actividad de carácter permanente. En este sentido, el Código de Comercio simplemente se ha limitado a señalar, manera meramente descriptiva, algunas actividades que se pueden catalogar de esta forma. Por su parte, la posición doctrinaria de la Superintendencia de Sociedades no ha sido unánime en los eventos en los cuales ha tenido que efectuar la clasificación de ciertas actividades, como, por ejemplo, la venta de bienes muebles con su respectivo servicio de mantenimiento, puesto que, en algunas ocasiones ha entendido que se trata de una actividad permanente y, por el contrario, en otros casos ha sostenido que es una actividad de carácter temporal. Para el caso concreto de la consulta, es importante señalar que las actividades que

pretende desarrollar en Colombia la sociedad extranjera son, en principio, las siguientes: (i) El diseño de un sistema para manejo de información relacionada con la prestación de un servicio público. (ii) La venta de equipos tecnológicos (hardware) y de programas de soporte (software) relacionados con el mencionado sistema. (iii) La prestación de los servicios de soporte y mantenimiento técnico de los referidos equipos y programas desde el exterior y en Colombia. Para adelantar esta tarea, se requerirá la presencia de personal en el país con el fin de atender de manera oportuna las necesidades del cliente.

2. CONSULTAS Teniendo en cuenta las diferentes posiciones que ha sostenido la Superintendencia de Sociedades, me permito formular las siguientes preguntas: 2.1 ¿Qué se entiende por actividad permanente? 2.2 ¿Qué características se necesitan para poder determinar que una actividad cumple con la connotación de permanencia? 2.3 ¿Una empresa del exterior que diseña un sistema de información para una entidad que presta un servicio público en Colombia está en la obligación de constituir una sucursal? 2.4 ¿Una empresa del exterior que realiza ventas de equipos tecnológicos u programas a entidades localizadas en Colombia que prestan un servicio público, está en la obligación de constituir una sucursal en el país? 2.5 ¿Existe una actividad permanente si una empresa del exterior celebra un contrato de suministro y asistencia técnica mediante el cual suministra una serie de equipos y programas producidos en el exterior a una entidad ubicada en Colombia y presta soporte y mantenimiento técnico a dichos productos desde el exterior y desde Colombia? 2.6 ¿Si la empresa del exterior envía a trabajadores de ella a prestar soporte y mantenimiento técnico en Colombia, se consideraría una actividad permanente en

Colombia? 2.7 ¿Si la empresa del exterior contrata trabajadores colombianos para prestar el soporte y mantenimiento técnico en Colombia se consideraría una actividad permanente en Colombia? 2.8 ¿El hecho de que el contrato mediante el cual la empresa del exterior se obliga a prestar el soporte y mantenimiento técnico en Colombia tenga prevista una duración entre cuatro (4) y siete (7) años, es determinante para que la empresa del exterior se vea obligada a constituir o no una sucursal? Al respecto, sea lo primero observar que a título de consulta no es dable pronunciarnos sobre hechos concretos que eventualmente pueden ser objeto de investigación por parte de la Entidad, así que el pronunciamiento que este Despacho realiza tiene el carácter general, abstracto y sin carácter vinculante para el peticionario, en la medida en que se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, teniendo en cuenta que el hecho determinante de la obligación de incorporar una sucursal en el país está directamente relacionado con el desarrollo de una actividad permanente, debe tener en cuenta como usted bien lo afirma, que el legislador no definió la noción de permanencia, sino que se limitó en el artículo 474 del Código de Comercio, a hacer una enunciación meramente ilustrativa de los eventos dentro de los cuales podría cumplirse este presupuesto. Es de señalar que así cada uno de los presupuestos planteados pudiera constituir o no el desarrollo de una actividad permanente, deben existir elementos de juicio suficientes para determinar en cada caso, los factores de permanencia que determinan la incorporación de una sucursal al país, pues en manera alguna, el análisis a realizar puede concretarse a la mera confrontación de hechos descritos

por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables. Las aparentes contradicciones que pudieran encontrarse en los distintos pronunciamientos seguramente están debidamente soportadas en la identificación de características particulares enunciadas por los particulares, pues en ningún caso la opinión emitida por esta Oficina podría eximir al inversionista de la obligación de incorporar una sucursal al país, cuando tenga la obligación de hacerlo. En todo caso y aunque no fue señalado por el legislador como un factor permanencia, el hecho de que el contrato a celebrarse tenga relación con el manejo de la información relacionada con la prestación de un servicio público, esa sola circunstancia podría justificar la necesidad establecer una oficina de negocios, aunque solo tenga carácter técnico o de asesoría y por ende la obligación de incorporar una sucursal en el país. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.