SS - Oficio 220-070362 de 2008

OFICIO 220070362 DEL 16 DE JULIO DE 2008

ASUNTO: ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDAD Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 200801103091, mediante el cual presenta una serie de inquietudes relacionadas con aspectos de derecho societario, las cuales pasamos a resolver en el mismo orden en que éstas han sido planteadas en su escrito: “1.- Es posible crear una sociedad sin el consentimiento –animo societatisde quienes figurarían como socios fundadores en la respectiva escritura pública de constitución?” R/. De conformidad con el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen, entre otras situaciones, por el concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones.

Según el artículo 98 del Código de Comercio, las sociedades comerciales se derivan de contratos suscritos entre dos o más personas quienes se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social, por lo que, en consonancia con el párrafo anterior y con lo dispuesto en los artículos 101 y primer inciso del 104 ídem, para la validez del contrato de sociedad, debe concurrir al momento de suscribirse, la voluntad real de sus suscribientes, exenta de error, fuerza y/o dolo. En el evento planteado en la pregunta se tendría, a propósito de un contrato de sociedad ficticiamente suscrito con el consentimiento de los socios fundadores, que el mismo carece de fuerza vinculante alguna respecto de sus supuestos participantes, situación que corresponde ser declarada por la justicia ordinaria.

“2.- Es posible mantener oculta la sociedad a quienes figuran como socios fundadores?” R/. Teniendo en cuenta que los certificados de existencia y representación legal expedidos por las Cámaras de Comercio no dan cuenta de los asociados que conforman una sociedad del tipo de las anónimas, como sí lo hacen respecto de sus administradores y revisor fiscal, podría presentarse eventualmente que, frente a la situación por usted planteada, quienes aparezcan suscribiendo una escritura pública de constitución de este tipo de sociedades, sin que efectivamente hayan participado en dicho acto, no se enteren de su participación en las mismas. “3.- Es posible que los administradores se abstengan de su deber de convocar a la asamblea o junta general de socios o accionistas?” R/. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, entre las cuales figura el artículo 181 del Código de Comercio, el que, en concordancia con el artículo 422 ídem, determina el deber para los administradores de convocar al máximo órgano social, cuando menos anualmente, con el fin de someter a su consideración los estados financieros y cuentas anuales, entre otros asuntos. Este mismo artículo determina que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, características con ocasión de las cuales, éstos no pueden sustraerse de cumplir sus deberes a cabalidad. “4.- Qué sanciones podría haber para los administradores que no cumplan con su deber de convocar a la asamblea general de accionistas o la junta general de

socios?” R/. El incumplimiento reiterado de sus deberes por parte de los administradores sociales podría acarrearles a éstos resultar siendo objeto de acciones de responsabilidad, tal como a la que alude el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, así como sujeto de sanciones pecuniarias y de tipo administrativo por parte de la Superintendencia de Sociedades, organismo facultado para imponerlas a todo aquel que incumpla las leyes o los estatutos sociales (Numeral 2°, artículo 86 ídem). “5.- ¿Qué sanciones podría haber para los administradores que crean la sociedad sin el consentimiento de los socios, a sus espaldas?” R/. Como se explicó en el primer punto, corresponde a la justicia ordinaria determinar la validez del contrato de sociedad según las condiciones descritas, con ocasión de lo cual, también ante dicha instancia, se adelantarán acciones de tipo penal, si hay lugar a ello, así como indemnizatorias por parte de quienes resulten perjudicados por los actos desplegados por el responsable del acto. “6.- Qué sanciones podría haber para los administradores que mantienen la sociedad a espaldas de los socios?” R/. Teniendo en cuenta que la conducta de que trata este punto corresponde ser ventilada ante la justicia ordinaria, deberá ser ésta la que determine el tipo de sanciones que resulten pertinentes contra los administradores de que trata este punto. “7.- ¿Qué sanciones cabrían a los administradores que trastean la sociedad de domicilio y no registran la nueva dirección en la Cámara de Comercio, ni se la informan a los socios?” R/. Adicionalmente a las sanciones pecuniarias de tipo administrativo que pudieran

serle impuestas a tales administradores por parte de esta Superintendencia, fundamentadas en el incumplimiento de los mismos a su deber de obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (Artículo 23 de la Ley 222 de 1995), así como a la posibilidad de que este organismo los remueva de su cargo si es que la sociedad es sometida al control de esta entidad (Núm. 4°, artículo 85 ídem). Valga anotar que tal conducta podría ser eventualmente sancionada por la justicia ordinaria, si es que de la misma se deriva algún tipo penal. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.