SS - Oficio 220-070742 de 2014

OFICIO 220-070742 DEL 7 DE MAYO DE 2014

ASUNTO: SOCIEDAD ANÓNIMA SIMPLIFICADACÓDIGO DE BUEN

GOBIERNO CORPORATIVO.- NO ES VIABLE PACTAR LA EXCLUSIÓN DE UN

SOCIO POR LA VÍA DE UN ACUERDO ENTRE ACCIONISTAS.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-121144, mediante la cual formula las siguientes consultas: ¿Es posible que los accionistas de una sociedad por acciones simplificadas pacten dentro de un acuerdo de accionistas o Código de Buen Gobierno, que en caso que alguno de los socios viole alguna de las estipulaciones contenidas en el Acuerdo y/o Código de Buen Gobierno estará forzado a vender sus acciones a los demás accionistas? De ser ello posible, ¿pueden dentro de ese mismo documento pactar de manera anticipada el precio al cual quedarán obligados a vender dichas acciones? Para responder los interrogantes planteados, se hace necesario tener en cuenta que los conceptos enunciados en la consulta, relacionados con el “acuerdo de accionistas” y Gobierno Corporativo, jurídicamente no son asimilables.

1. Artículo 70 de la ley 222 de 1995, al tratar el tema de los acuerdos entre accionistas, dispone lo siguiente: Acuerdos entre accionistas. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea.

Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento de los términos del acuerdo. Artículo 24°.de la ley 1258 de 2008: Acuerdos de accionistas.- Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por períodos que no superen los diez (10) años. Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositario, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando ésta fuere solicitada. La compañía podrá requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco (5) días comunes siguientes al recibo de la solicitud. Parágrafo 1°. El presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.

Parágrafo 2°. En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.

2. En lo que corresponde a los códigos de buen gobierno, en general puede afirmarse que estos surgen a partir de las crisis de las empresas en razón a la necesidad de transformar las prácticas corporativas de los negocios, para normalizar el funcionamiento de los mercados de capital, mediante la implementación de una información financiera transparente confiable y de alta calidad.

Para el efecto, la junta directiva y los órganos de control interno deben imprimir de seguridad y confiabilidad los reportes financieros, pues entre más independencia exista entre los miembros de la junta directiva, menos posibilidades de incurrir en fraudes tiene la empresa. Con el gobierno corporativo, surgen un conjunto de normas y directrices que tratan de regir el ejercicio de las entidades para que funcionen adecuadamente los mercados de capital, dichos estados financieros deben adecuarse a los estándares internacionales de auditoria y ser elaborados por contadores público que satisfagan los estándares internacionales de contaduría, basados en la transparencia, objetividad y compromiso tanto en la asignación como en la administración de recursos, maximizando el valor de la empresa a través del buen manejo financiero y del cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales, tratando de balancear los poderes y descubrir los diferentes intereses de las personas que integran la empresa ( inversionistas, administradores, accionistas propietarios y terceros) Según la OECD; existen cinco principios básicos aplicables a las necesidades propias de cada empresa según sean: sociedades cotizadas, de responsabilidad

limitada, colectiva, de economía mixta y agremiaciones. Estos son: Los derechos de los accionistas. Tratamiento equitativo. El papel de los terceros interesados. Revelación de información y transparencia. Responsabilidad de la Junta Directiva y de la AdministraciónEl concepto de gobierno corporativo se refiere al conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de la empresa, como son los tres poderes dentro de una sociedad: los Accionistas, Directorio y Alta Administración. En español se utiliza también gobernanza corporativa, gobernanza societaria y gobierno societario. (Salvochea, Ramiro. Mercados y Gobernancia. La revolución del "Corporate Governance", 2012). Un buen Gobierno Corporativo provee los incentivos para proteger los intereses de la compañía y los accionistas, monitorizar la creación de valor y uso eficiente de los recursos brindando una transparencia de información. "Lo importante es destacar que el gobierno corporativo no es un instrumento individual sino más bien un concepto que incluye el debate sobre las estructuras apropiadas de gestión y control de las empresas. También incluye las reglas que regulan las relaciones de poder entre los propietarios, el consejo de administración, la administración y, por último, pero no por ello menos importante, partes interesadas tales como los empleados, los proveedores, los clientes y el público en general". (N.R. Narayana Murthy, presidente del Comité sobre Gobierno Corporativo, Junta de Valores y Bolsas de India, 200. Efectuada la precisión que antecede, el planteamiento efectuado, debe resolverse a la luz de la ley 1258 de 2008, por la cual se crea la sociedad por acciones

simplificada, así: Artículo 39°. Exclusión de accionistas.- Los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de1995.Si el reembolso implicare una reducción de capital deberá dársele cumplimiento, además, a lo previsto en el artículo 145 del Código de Comercio. ParágrafoSalvo que se establezca un procedimiento diferente en los estatutos, la exclusión de accionistas requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida. Artículo 40°. Resolución de conflictos societarios.- Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos. Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes Así pues, si bien es cierto que conforme al artículo 24 de la ley 1258 de 2008, los acuerdos de accionistas pueden versar sobre cualquier asunto lícito, conforme a la ley 1258 de 2008, las causales de exclusión de accionistas deben estar previamente

establecidas en los estatutos, lo que implica determinar si el acto o contrato que rige los lineamientos del funcionamiento de la sociedad, contemplan dichas causales, en este sentido, resulta razonable que la posibilidad planteada solo pueda materializarse, siempre que se hubiere previsto en los estatutos, pues a juicio de este Despacho, el derecho de participar y permanecer en sociedad, no puede verse menoscabado por la vía de un acuerdo particular. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.