SS - Oficio 220-071798 de 2008

OFICIO 220071798 DEL 17 DE JULIO DE 2008

ASUNTO: ARTÍCULO 70 DE LA LEY 222 DEV 1995 - VIABILIDAD DE

ACUERDOS ENTRE ACCIONISTAS DISTINTOS DE LOS

REGULADOS EN EL CITADO ARTÍCULO.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-104201, por medio del cual plantea los siguientes hechos para posteriormente formular algunos interrogantes relacionados con los mismos: “Tres accionistas de una sociedad anónima, en ejecución de un acuerdo de reestructuración, quienes son administradores de la misma, celebran un acuerdo por medio del cual diciéndose controladores de todas las acciones que conforman el capital social de la misma, disponen que, en una fecha determinada, uno de ellos asuma exclusivamente el control y la administración de la sociedad, a cambio de lo cual, les promete entregar a los otros accionistas que suscriben el acuerdo, bienes en especie y dinero efectivo, en unos plazos determinados, al cabo de los cuales, se procedería a realizar una cesión o traspaso de acciones a favor del accionista que asume el control y administración de la sociedad.” Con base en lo anterior, de donde se infiere que la asunción del control de la sociedad por parte de uno de los accionistas suscriptores del acuerdo se hace a través de la enajenación de acciones que los suscriptores restantes realizan a favor de aquel, y de donde se entiende que la asunción de la administración exclusiva de la compañía por parte del comentado accionista suscriptor se configura mediante el compromiso de todos los firmantes del convenio de elegirlo como representante

legal cuando dicha elección corresponda a la asamblea general de accionistas, a continuación se pasa a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados: - “A la luz de lo previsto en el artículo 70 de la ley 222 de 1995, ¿qué efectos jurídicos tiene un acuerdo de esta naturaleza, frente a la sociedad y a terceros, cuando uno o varios de los accionistas que lo suscriben tienen para ese momento la condición de administradores de la sociedad?” En razón a que el convenio a que hace referencia su consulta involucra dos pactos, uno relativo al compromiso de enajenar las acciones a favor de uno de los accionistas suscriptores y otro relacionado con el voto en igual sentido para designar como representante legal a dicho asociado, se ha de manifestar que respecto del primero no opera la inhabilidad prevista en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, atinente a la imposibilidad de que accionistas administradores participen en acuerdos entre accionistas, habida cuenta que la comentada inhabilidad aplica solo para los sindicatos de voto regulados por el citado artículo 70, lo cual permite afirmar que en punto del segundo pacto sí opera la mencionada inhabilidad, en consideración a que los accionistas que celebraron el convenio al tiempo de su celebración detentaban la calidad de administradores, lo que trae como resultado que el acuerdo de votación esté viciado de nulidad absoluta, tanto por violar una norma imperativa (artículo 70 Ley 222 de 1995), como por desconocer la prohibición de ejecutar actos expresamente prohibidos por la ley (artículos 899 Num. 1º C.Co y 1504 Inciso final C.C.). - “¿Qué efectos jurídicos tiene un acuerdo de esta naturaleza, cuando los

celebrantes del mismo no representaban el cien por ciento (100%) de las acciones en que se encuentra distribuido el capital de la misma?.” En el evento en el que los suscriptores del acuerdo no representaren el 100% de las acciones en que se encuentra dividido el capital de la compañía, es claro que en lo que respecta al pacto de enajenación de acciones el mismo no puede involucrar acciones que no pertenezcan a dichos suscriptores, pues los únicos llamados a disponer del derecho de enajenación de estas participaciones de capital son sus propios titulares, por lo que si el convenio hubiere comprometido el traspaso o venta de acciones de personas distintas a los suscriptores, el mismo no está llamado a producir sus efectos. - “¿Qué efectos jurídicos tiene un acuerdo de esta naturaleza, cuando dentro del mismo se incluyen otros “acuerdos” relacionados con cesión de acciones, transferencia de bienes, etc.?” Sobre éste particular basta con traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en el Oficio 220-17650 del 18 de abril de 2002, en el cual expresó: “A - En el artículo 70 de la ley 222, solo se consagra el denominado sindicato de voto, sin que ello sea impedimento alguno para que, en ejercicio de la voluntad privada, se proceda a conformar otra clase de sindicatos.” Ratifica esta posición la autorizada opinión del doctor Francisco Reyes Villamizar, el que en su libro Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos, Editado por la Cámara de Comercio, página 187, señala: "el hecho de que la norma en cita restrinja los acuerdos vinculantes para la sociedad a los temas expresamente señalados, no

quiere decir, en forma alguna, que no exista la posibilidad de que se celebren convenios sobre otros asuntos. Tal es el caso de aquellos como la compra o venta de las acciones, cuotas o partes de interés, condicionada a la ocurrencia de ciertos eventos, o el compromiso de mantener inmodificadas las proporciones de un determinado grupo de socios. EtcEstos convenios seguirán siendo, como hasta ahora, plenamente válidos con la salvedad anotada de que no vincularán a la compañía ni a los demás asociados. Además no se requerirá que quienes celebren este tipo de convenios sean socios no administradores, pues esa exigencia se restringe a los pactos oponibles a la sociedad" Sentado lo anterior, se ha de indicar que los efectos jurídicos de un convenio de sindicación de acciones celebrado en las condiciones planteadas en la consulta, depende de que sus estipulaciones no pugnen con la existencia de normas legales o cláusulas estatutarias imperativas. - “¿Un acuerdo de esta naturaleza es legalmente válido estando en ejecución un acuerdo de reestructuración con fundamento en lo dispuesto en la Ley 550 de 1999?.” Sin que entre a pronunciarse el Despacho sobre la validez del convenio de sindicación de acciones celebrado en los términos reseñados en la consulta, se ha de manifestar que desde el punto de vista normativo no existe disposición alguna de la Ley 550 de 1999 que prohíba suscribir un acuerdo entre accionistas por el hecho de que se encuentre en ejecución un acuerdo de reestructuración, sin perjuicio de lo que en este último se hubiere pactado en cuanto a la negociación de

acciones por parte de los asociados de la compañía en reestructuración. - “¿Dentro del “acuerdo” de cesión de acciones es legalmente válido pactar que el cesionario pague el precio convenido con bienes pertenecientes a la misma sociedad?.” Sin que se entre a calificar la validez o legalidad del pacto relativo a la futura negociación de acciones, y partiendo de la base de que la enajenación de acciones entre accionistas de una misma sociedad comporta un negocio jurídico entre ellos, en el que las acciones del vendedor salen de su patrimonio propio para pasar al patrimonio particular del comprador, y en donde los recursos con que se pagan las participaciones de capital se transfieren del patrimonio del comprador al del vendedor, se ha de señalar que no resulta jurídicamente viable pactar en un convenio de sindicación de acciones que en una operación privada de tal naturaleza las acciones se cancelen con bienes de la propia compañía, en razón a que los activos de una sociedad no están llamados a servir de medio de pago de las obligaciones que contraigan los asociados de la misma en sus negociaciones particulares, por virtud del principio de separación entre el patrimonio de la sociedad como persona jurídica y el de sus socios individualmente considerados (artículo 98 C.Co). - “Como conclusión de lo anterior, ¿cuál es el alcance de los compromisos que en virtud del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, pueden hacer dos o más accionistas de una sociedad?.” En cuanto a los alcances y restricciones del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, este Organismo mediante Oficio 220-17650 del 18 de abril de 2002 expresó: “A - En el artículo 70 de la ley 222, solo se consagra el denominado sindicato de

voto, sin que ello sea impedimento alguno para que, en ejercicio de la voluntad privada, se proceda a conformar otra clase de sindicatos. B - Solo pueden hacer parte del sindicato de voto, los accionistas que bajo ninguna condición tengan la calidad de administradores, de donde se infiere de manera nítida, con relación a su segunda inquietud, que en ningún caso un administrador que a su vez sea accionista de la sociedad, puede formar parte de un acuerdo entre accionistas o de sindicato de accionistas. C - Dentro del acuerdo de accionistas es perfectamente viable convenirse que uno o más de los accionistas que forman parte del acuerdo o un tercero represente a todos en una o más de las reuniones que celebre el máximo órgano social de la compañía. D - El acuerdo entre accionistas debe constar por escrito y entregarse necesariamente al representante legal de la sociedad para su correspondiente deposito.” En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.