SS - Oficio 220-072104 de 2011

OFICIO 220-072104 DEL 12 DE JUNIO DE 2011

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LAS PERSONAS

JURÍDICAS DE QUE TRATA LA LEY 675 DE 2001.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 201101150112, mediante el cual formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con las personas jurídicas a que alude la Ley 675 de 2001, en los siguientes términos: 1. ¿Las personas jurídicas de que trata la Ley 675 de 2001, se encuentran sometidas a la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades? En caso afirmativo sírvase manifestar con base en que disposición legal.

2. Los funcionarios de esa Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales, ¿son competentes para imponer sanciones o multas contenidas en el Decreto 1080 de 1996 a personas jurídicas no sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades? En caso afirmativo sírvase manifestar con base en que disposición legal.

3. Los funcionarios de dicha Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales y en razón a un procedimiento concursal, son competentes para suspender o desconocer leyes de la República de Colombia debidamente sancionadas, promulgadas y en vigencia, tales como la Ley 57 de 1887 (Código Civil), la Ley 675 de 2001, ¿Decretos 1400 y 2019 de 1970? (Código de Procedimiento Civil). En caso afirmativo, sírvase manifestar con base en que

disposición legal. 4. ¿Un auto proferido por esta entidad dentro de un proceso jurisdiccional de carácter concursal es de obligatorio cumplimiento por terceros que no son parte dentro dicho proceso? En caso afirmativo sírvase manifestar con base en que disposición legal. 5. ¿Cuál es la manera de notificar válidamente autos proferidos dentro de un proceso jurisdiccional de carácter concursal cuando éstos ordenan oficiar a terceros que no son parte dentro del proceso? Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares y concretos como resulta ser el caso planteado. De otra parte, se advierte que las funciones de esta Superintendencia, además de ser regladas, se encuadran dentro de la competencia constitucional de la rama ejecutiva del poder público, por lo que sólo puede obrar dentro del marco propio de sus atribuciones conferidas, lo que, de no ser así, podría incurrir en una extralimitación de funciones con las consecuencias jurídicas que ello comporta. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal: i) Al tenor de lo previsto por el artículo 82 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo establecido por el artículo 189, numeral 24 de la

Constitución Política de Colombia, la competencia de esta Superintendencia se circunscribe, de una parte, a velar por la debida constitución y el buen funcionamiento de las sociedades comerciales, las sucursales de sociedades extranjeras y las empresas unipersonales, y de otra, a ejercer la inspección vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes y sobre aquellas entidades que determine la ley. Por su parte, el Decreto 4350 de 2006, por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones, redireccionó la vigilancia de las sociedades comerciales en los términos de la Ley 222 de 1995, y entre sus principales efectos, redefinió el criterio de vigilancia por monto de activos para cobijar a las grandes empresas, la adición de nuevos criterios según la susceptibilidad al riesgo que tenga la sociedad frente a grupos de interés como pensionados, así como la temporalidad de la vigilancia en la medida que persistan las causas que la originaron. Ahora bien, el legislador al establecer las funciones que debe ejercer la Superintendencia de Sociedades concibió la vigilancia no como una forma de intervencionismo por parte del Estado, sino como un mecanismo de soporte y ayuda al sector real de la economía. De esta manera encontramos que tanto el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 4350 de 2006, establecieron en que consiste la vigilancia y las causales por las cuales una sociedad comercial queda sujeta a la vigilancia de la Entidad, en su orden.

Acorde con lo anterior, el artículo 84 de la citada Ley, considera la vigilancia como la atribución que tiene la Entidad para buscar que las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. De otra parte, el Decreto 4350 ya citado, entre otras causales de vigilancia, consagra en su artículo 1º que “Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, siempre y cuando no estén sujetas a la vigilancia de otra Superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que, a 31 de diciembre de 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren: a) Un total de activos incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales; b) Ingresos totales incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales. PARÁGRAFO. Para los efectos previstos en este artículo, los salarios mínimos legales mensuales se liquidarán con el valor vigente al 10 de enero siguiente a la fecha de corte del correspondiente ejercicio. La vigilancia en este evento iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable. Cuando los, montos señalados se reduzcan por debajo del umbral establecido en este artículo, la vigilancia cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a

aquel en que la disminución se registre”. (El llamado es nuestro). De lo antes expuesto, se colige que las personas jurídicas de que trata la Ley 675 de 2001, no se encuentran sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, toda vez que no se trata de sociedades comerciales sino de personas jurídicas sin ánimo de lucro sometidas a un régimen especial. ii) Esta Superintendencia con fundamento en las Leyes 446 de 1998, 550 de 1999, 1116 de 2006, 1258 de 2008, y 1429 de 2010, y Decretos 4334 de 2008, 1910 de 2009 y demás normas que las modifican, ejerce funciones jurisdiccionales en los términos del inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Nacional. En desarrollo de actividades puramente jurisdiccionales, las facultades de la Superintendencia en estos casos son las propias de todo Juez, con las limitaciones y alcances de éste, más aún tratándose de facultades excepcionales, lo cual significa que frente a los jueces ordinarios la actuación de la Superintendencia de Sociedades es mucho más limitada. Ahora bien, bajo el esquema del trámite jurisdiccional de los procesos concúrsales, las partes que en él intervienen deben atender las normas previstas en la ley del correspondiente proceso concursal y en lo no previsto, se aplican las normas del Código de Procedimiento Civil, so pena de hacerse acreedores a las sanciones legales pertinentes. Bajo este contexto, al juez concursal solamente le es dable imponer sanciones a

que alude la Ley 222 de 1985 o el Código de Procedimiento Civil, según el caso, tales como remoción de los administradores, liquidadores, cuando quiera que se den uno o varios de los eventos allí previstos o imponer sanciones a los auxiliares de la justicia por cuya culpa se deje de practicar determinada prueba, la violación de los deberes indicados en el artículo 10º ibídem, el empleo de bienes, sus productos o el valor de su enajenación, en provecho propio o de otra persona, y el retardo en su entrega, entre otros. iii) De otro lado, es de advertir que el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor y la liquidación obligatoria (hoy acuerdo de reorganización empresarial y liquidación judicialLey 1116 de 2006), por tratarse de un proceso de carácter jurisdiccional, le son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente, entre ellas, lo previsto en el artículo 6º según, el cual “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley”. (El llamado por fuera del texto original). Como se puede apreciar, la referida disposición sostiene que las formas propias de cada proceso son de orden público, que por sí mismas implican características de absoluto, inmediato y obligatorio cumplimiento, tanto para el juez como para las partes, so pena de incurrir en causal de mala conducta o hacerse acreedores a las sanciones previstas en la ley. iv) De acuerdo con lo consagrado en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han

vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. De lo anterior se desprende, que, como desarrollo del principio de la preclusión y eventualidad, en que se estructura el ordenamiento procesal, se tiene, que, vencido el término de ejecutoria de determinada providencia sin que se haya propuesto algún recurso, o no sea susceptible de ello, tal providencia adquiere firmeza, y por ende, es de obligatorio cumplimiento para las partes y terceros. Ahora bien, dentro de los poderes disciplinarios del juez previstos en artículo 39 op. cit., se encuentra la de sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos mensuales a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. v) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ibídem, “Las providencias judiciales se harán saber a las partes y demás interesados por medio de notificaciones, con las formalidades prescritas en este Código”. (subraya el Despacho). La norma en mención simplemente sienta la premisa de que no surte efecto alguno aquella decisión no notificada legalmente, para que así determinada persona tenga pleno conocimiento de ella, esto es, como desarrollo del principio de contradicción. En tal virtud, se puede decir que notificar es hacer saber un hecho, y en materia procesal es conocer una providencia. Por lo tanto, a las partes en el proceso, o terceros, se les hace conocer una providencia a través de su notificación legal; esa notificación puede revestir diversas formas: personal, por edicto, por aviso, en

estrados, por estado, etc. Acorde con lo anterior, los artículo 43, 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, señalan, en su orden, que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen con ese objetivo, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto; las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto; si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. En resumen, se tiene que el legislador estableció los mecanismos para notificar a las partes y a terceros las providencias proferidas dentro de un proceso judicial o concursal, la cual en todo caso debe reunir en su integridad los requisitos no sólo formales sino también los sustanciales previstos en la ley.