SS - Oficio 220-073041 de 2014

OFICIO 220-073041 DEL 14 DE MAYO DE 2014

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL CAPITAL SOCIAL DE UNA EMPRESA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-153682, remitido por el Jefe de Asesoría Jurídica Registral de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante el formula una consulta relacionada con el capital social de una compañía, en los siguientes

términos:

1. Constituida una empresa, por ejemplo, con un capital de 10 millones de pesos, hasta que monto puede realizar negocios?.

2. Qué pasa si excede 10 o 20 veces más de ese capital?

3. Constituye un delito, o falta contra alguna norma si esa empresa hace negocios muy por encima de su capital social?

4. Que norma o ley limita esos montos de negociación?

Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Código de Comercio, “El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Será ineficaz todo aumento de capital que se haga con revalúo de activos.” (El llamado es nuestro). ii) El capital social es el importe monetario, o el valor de los bienes que los socios de una sociedad, entendida esta como una empresa, conjunto de bienes, sea sociedad limitada, anónima, comanditaria o sociedad por acciones simplificada, le ceden a ésta sin derecho de devolución y que queda contabilizado en una partida contable del mismo nombre. En otras palabras, el capital social se constituye con los aportes iniciales de los socios,

dinerarios o no dinerarios, para que la sociedad desarrolle los negocios que constituyen su objeto social. Lo que identifica los derechos de los socios según su participación y, asimismo, cumple una función de garantía frente a terceros dado que constituye punto de referencia para exigir la efectiva aportación patrimonial a la sociedad y la retención del patrimonio existente hasta cubrir la cifra del capital social repartiendo entre los socios la diferencia restante de los beneficios de la sociedad. Es una cifra estable, a diferencia del patrimonio social, cuya cifra variará según el buen funcionamiento de la compañía mercantil. En caso de sucesivos resultados negativos puede que se vea afectada, considerando excepcionalmente la liquidación judicial, cuando el patrimonio social es negativo y por lo tanto no hay recursos suficientes en la empresa para poder atender sus obligaciones ante terceros. El capital social es un recurso, pasivo que representa una deuda de la sociedad frente a los socios originados por los aportes que éstos realizaron para el desarrollo de las actividades económicas contempladas en el objeto social. Esta cifra permanece invariable, salvo que se cumplan los procedimientos jurídicos establecidos para aumentar esta cifra o disminuirla en virtud de la correspondiente reforma estatutaria. iii) Ahora bien, el capital social de una empresa no determina el monto hasta el cual la misma puede realizar negocios, por cuanto, de una parte, la ley no estableció dicha circunstancia, y de otra, que la capacidad de la sociedad para desarrollar dichas actividades, se circunscribe al objeto social y a las facultades de sus administradores dentro de los límites establecidos en el contrato social, como lo veremos a continuación.

En efecto, el artículo 196 ejusdem, preceptúa que “La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”. (Se subraya). Acorde con lo anterior, el artículo 438 op. cit., prevé que “Salvo estipulación en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines”. (El llamado por fuera del texto original). iv) Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende los siguientes aspectos: a) que el contenido del objeto de una sociedad no solamente rige para las relaciones entre ésta y su gerente, sino también para las que se originen con los terceros que con ella negocian; b) Por consiguiente, todo tercero, antes de contratar con la sociedad, debe enterarse del contenido preciso del objeto social, para poder determinar sin la sociedad está o no autorizada para celebrar el contrato de que se trate; c) que las facultades o atribuciones de un gerente jamás puede llegar al extremo o permitirle ejecutar actos que a la sociedad

le están expresamente prohibidos en el contrato social; d) que siempre que la actividad se desarrolle dentro del objeto social, ha de estarse a la capacidad del representante legal, y por ende, las limitaciones son de carácter excepcional y deben estar consagradas en la ley o en los estatutos; e) de ahí que en el inciso final del artículo 196 ya citado, se hubiere estipulado la inoponibilidad de las limitaciones que no consten en el contrato social inscrito en el registro mercantil, protegiendo en esta forma a terceros que se rigen por la capacidad, de modo tal que la sociedad se obliga, pese a la limitación si ella no consta en los estatutos debidamente registrados, como quiera que se le ha dotado de la publicidad requerida en la ley; f) que el tercero que contrata con la sociedad sólo requiere de la prueba de la representación legal, y por contera, no se ve la necesidad de exigir especial autorización para contratar con aquél; g) en consecuencia, resulta inoficiosa cualquier prueba tendiente a demostrar la capacidad del representante legal para obligar a la sociedad o para actuar a su nombre, pues la propia ley establece dicha capacidad para celebrar todo acto o contrato comprendido dentro del objeto social o relacionado con la existencia y funcionamiento de la sociedad; y h) que en igual sentido no existe razón para exigir al representante legal autorización del máximo órgano social, salvo que en el caso de las limitaciones que se han pactado en los estatutos o en presencia de normas legales de carácter especial que así lo exijan. v) Así las cosas, los representantes legales de una sociedad, podrán celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la

existencia y funcionamiento de la sociedad, salvo las limitaciones prevista en los estatutos, para lo cual, antes de contratar con cualquier tercero, se debe establecer la capacidad de la sociedad y de sus administradores para ello. En los anteriores términos se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.