SS - Oficio 220-075250 de 2015

OFICIO 220075250 DEL 09 DE JUNIO DE 2015

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON EL PROCEDIMIENTO

A SEGUIR PARA LA APROBACION DE UN ACUERDO DE

REESTRUCTURACION EMPRESARIALLEY 550 DE 1999 SUSTITUIDA POR

LA LEY 1116 DE 2006

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 201501234160, mediante el cual formula una serie de interrogantes que dicen relación con el procedimiento a seguir para la aprobación de un acuerdo de reestructuración empresarial, en los siguientes términos:

1. Cuál es el procedimiento que debe seguir un promotor para llegar a un acuerdo de reestructuración en el marco de la Ley 550 de 1999?

2. Dentro de este marco, ¿cuál es el procedimiento y las labores que debe realizar el promotor a efectos de llevar a cabo la votación de los acreedores y obtener su voto? 3. ¿Qué diferencia en materia jurídica hay entre (i) no asistir a una reunión citada por el promotor a efectos de votar el acuerdo y (ii) asistir, pero votarlo de manera negativa? ¿Produce iguales efectos la no votación que la votación negativa?

4. Es obligatoria la asistencia de todos los acreedores a las reuniones citadas por el promotor? 5. ¿En caso de que no concurra a las reuniones un acreedor, qué actividades debe adelantar el promotor y cuál es su obligación frente a esta negativa? 6. ¿Puede el promotor pedir por vía electrónica (e-mail) o por comunicación dirigida al acreedor, la votación para el acuerdo? ¿Qué otro medio puede emplear?

Al respecto, es dable observar que de conformidad con el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos que esta Oficina emite en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, expresan una opinión o punto de vista sobre las materias de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, a cargo de la Entidad, que no se dirige a solucionar o definir situaciones individuales o concretas, ni comporta el análisis de asuntos de índole contractual, procedimental y jurisdiccional, razón por la cual su respuesta es general y abstracta y, como tal, no tiene carácter vinculante ni compromete su responsabilidad. Bajo ese presupuesto, este Despacho se permite a titulo meramente informativo hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz de la Ley 550 de 1999 sustituida por la Ley 1116 de 2006: i) Como es sabido, uno de los instrumentos de la intervención estatal para promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos, es la negociación y celebración de acuerdos de reestructuración previstos en la mencionada ley, para lograr la reactivación que le permita aliviar su carga financiera, mejorar sus perspectivas de producción, mantener el empleo que generan y ser otra vez sujetos de crédito con capacidad de pago. ii) Acorde con lo anterior, el artículo 5º ibídem, define el acuerdo de reestructuración, como la convención que se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas

puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. iii) Para el desarrollo de la negociación y, en particular, la determinación de derechos de voto de los acreedores externos e internos y de las correspondientes acreencias, el representante legal del empresario entregará al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud de la promoción por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación en los demás casos y pondrá a su disposición todos los libros, papeles y documentos que le sirvan de soporte. iv) A partir del momento en que el promotor reciba la anterior información, deberá proceder, entre otros asuntos, a: a) Realizar su estudio, junto con el de la documentación que le sea entregada por el empresario, su revisor fiscal o contador, sus administradores, o los acreedores externos e internos. b) Establecer los medios que considere adecuados para que, sin perjuicio de la confidencialidad propia de esta clase de información, las personas indicadas y los terceros que éstos designen para tal fin, puedan examinarla con el objeto formular sus observaciones al promotor y adelantar la negociación. c) Determinar, con base en la relación certificada de acreencias y acreedores suministrada por el empresario, y con la participación de peritos, si fuere el caso, el número de votos que corresponda a cada acreedor por cada peso, a la fecha de corte de la susodicha relación, con sujeción a las reglas previstas en el artículo 22 ejusdem. d) Promover y coordinar reuniones que estime convenientes y necesarias para

llevar a cabo la negociación y celebración del acuerdo, previa determinación de los derechos de voto, lo cual supone una diligente gestión en la identificación de los acreedores o terceros subrogados, procurando que éstos se vinculen y participen en la discusión de las formulas de arreglo que habrán de formalizarse en el documento contentivo del acuerdo. e) Precisar el número de votos admisibles que corresponda a cada uno de los acreedores para decidir la aprobación del acuerdo de reestructuración, así como la existencia y cuantía de las acreencias objeto del acuerdo. f) Realizar una reunión dentro de los cuatro meses siguientes a la designación del promotor, para comunicar a los interesados la información a que alude el literal e) precedente, reunión que deberá llevarse a cabo a las 10:00 a.m., en las oficinas de la entidad nominadora, el día del vencimiento del plazo aquí determinado, o en lugar que se indique en la convocatoria, ubicado dentro del domicilio del empresario. g) Efectuar la convocatoria a la reunión antes citada, mediante aviso en un diario de amplia circulación en el domicilio del empresario y en los de las sucursales que éste posea, publicado con una antelación de no menos de cinco (5) días comunes respecto de la fecha de la reunión, aviso que deberá ser inscrito en el registro mercantil de las Cámaras de Comercio con jurisdicción en los domicilios del empresario. h) Poner, desde la fecha del aviso de convocatoria o dentro de los quince días comunes anteriores al vencimiento del término de los cuatro meses a que alude el punto f) que antecede, a disposición de los acreedores la información y documentos

señalados en el artículo 20 op. cit., acompañada del listado preliminar de votos, votantes y acreencias, junto con sus correspondientes soportes, para que puedan solicitar las aclaraciones o presentar las objeciones a que hubiere lugar. i) Informar de inmediato a la autoridad competente la no celebración del acuerdo de reestructuración, dentro del término establecido en el artículo 27 de la ley tantas veces citada, para que inicie de oficio un proceso concursal de liquidación obligatoria (hoy liquidación judicial artículo 47 y siguientes de la Ley 1116 de 2006). j) Convocar, ante el fracaso de la negociación, al empresario y a los acreedores externos e internos de la empresa cuando del análisis debidamente sustentado de la situación de la empresa se concluya que la misma no es económicamente viable, o cuando no reciba oportunamente la información a que se refiere el artículo 20 de la Ley 550 de 1999, a una reunión que se llevará a cabo en las oficinas de la entidad nominadora, para que los acreedores con el voto de la mayoría absoluta presente en la reunión, decidan si se da por terminada o no la negociación del acuerdo. Si no asiste un número plural de acreedores o no se toma ninguna decisión, el promotor dará aviso inmediato al nominador para que se dé traslado a la autoridad competente de tramitar la liquidación obligatoria. v) De otra parte, se tiene que los acuerdos de reestructuración se celebrarán con el voto favorable de un número plural de acreedores internos o externos que representen por lo menos la mayoría absoluta de los votos admisibles. Dicha mayoría deberá conformarse en la forma prevista en el artículo 29 ibídem.

Para facilitar la negociación del acuerdo, el promotor podrá coordinar la deliberación y decisión por comunicación simultánea o sucesiva, siempre y cuando quede prueba de la expresión y contenido de las decisiones y de los votos en documento o documentos escritos, debidamente firmados por el promotor y certificados por el revisor fiscal o el contador público, en el caso de la comunicación simultánea; y en los demás casos firmados por el votante respectivo con reconocimiento de su contenido ante el nominador, ante el promotor o ante un notario público. De lo anterior, se deduce que no es necesario que el promotor convoque a una reunión para la celebración del acuerdo de reestructuración, pues para ese fin puede simplemente recolectar por separado las firmas de los acreedores en desarrollo del mecanismo de remisión de comunicaciones simultáneas o sucesivas, procedimiento que se conoce con el nombre de reuniones no presenciales. Luego, la convocatoria a los acreedores a una reunión para la celebración del acuerdo de reestructuración se constituye en una facultad discrecional del promotor y no un deber legal. vi) Ahora bien, no existe legalmente obligación alguna para los acreedores de votar o aprobar un acuerdo de reestructuración. Sin embargo, si la viabilidad de una empresa supone que jurídica, económica y financieramente tenga probabilidades y sea susceptible de reactivarse y, la participación de un solo acreedor externo resulta imprescindible para lograr el susodicho acuerdo, porque sus derechos de voto son de tal magnitud dentro de la estructura patrimonial de la empresa, que sin éstos no podría celebrarse el acuerdo, ello significa que sin su concurso la empresa no es viable, o dicho en otros términos, que la viabilidad de la misma ya no

dependerá de la voluntad del empresario, sino del aludido acreedor. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el citado artículo 28 del C.C.A.