SS - Oficio 220-077255 de 2011

OFICIO 220-077255 DEL 27 DE JUNIO DE 2011

ASUNTO: LOS CONSORCIOS NO RESULTAN DE COMPETENCIA DE ESTA

ENTIDAD.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01189290, mediante el cual, luego de exponer que un contrato de consorcio únicamente fue suscrito por quienes fueron designados dentro de éste como sus representantes legales principales y suplente, más no por aquellos con capacidad de vincular a los sujetos asociados a través del consorcio, eleva algunas inquietudes relacionadas con las solemnidades y requisitos que deben caracterizar este tipo de contratos, así como con el tipo de vicio jurídico que engendra en el mencionado contrato consorcial la omisión de las aludidas firmas. Sobre el particular, en lo que se refiere a los consorcios a los que ha dado vida el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, cabe precisar que las funciones asignadas por la ley a esta Superintendencia no se extienden a ese tipo de uniones, como quiera que su competencia recae básicamente sobre las sociedades mercantiles, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, condiciones que las mismas no ostentan y que excluyen del conocimiento de esta Entidad a ese tipo de organizaciones. No obstante, la anterior aclaración y a pesar de que corresponde privativamente a la justicia ordinaria pronunciarse sobre cualquier inquietud que se desprenda del mencionado contrato, con fines meramente ilustrativos y ante la falta de regulación legal específica del consorcio, esta oficina propone que la misma se supla tal como jurisprudencialmente se ha determinado respecto del régimen jurídico aplicable a

los contratos atípicos, cuando respecto del contrato de leasing la Corte Suprema de Justicia manifestó: “…debe aceptarse, por ende, que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le son propias a negocios típicos, por afines que éstos realmente sean, entre ellos, por vía de ilustración, el arrendamiento; la compraventa con pacto de reserva de dominio; el mutuo. No en vano, la disciplina que corresponde a los negocios atípicos está dada, en primer término, por las “cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público”; en segundo lugar, por las “normas generales previstas en el ordenamiento como comunes a todas las obligaciones y contratos (así) como las originadas en los usos y prácticas sociales” y, finalmente, así sí, mediante un proceso de auto integración por las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante…”(Casación Civil del 22 de octubre de 2001, expediente 5817) Así las cosas, entiende esta oficina que los vacíos de un contrato que no se encuentre regulado legalmente pueden ser suplidos, tal como lo expresa la Corte, en primer lugar, por las normas generales previstas legalmente como comunes a todas las obligaciones y contratos, así como las originadas en los usos y prácticas sociales, y, en segundo lugar, por las del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante como podría serlo, para el caso de los consorcios, con el contrato de sociedad, específicamente, la sociedad colectiva dado el grado de

compromiso de los asociados, muy similar al de los asociados en ésta. En este orden de ideas, para el caso de su consulta esta oficina le sugiere remitirse, en primer lugar, a las normas generales previstas por la ley como comunes a todas las obligaciones y contratos, con ocasión de lo cual y a propósito de la omisión de las firmas de los representantes legales de quienes pretenden asociarse a través del aludido consorcio en el texto del contrato de colaboración empresarial, podrá determinarse si dicha situación vulnera alguno de los elementos esenciales para la formación de los contratos, tales como el consentimiento y la capacidad de los contratantes, cuya ausencia generaría la inexistencia del negocio (Art. 898 del Código de Comercio…”Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”). En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no obstante, se advierte que los mismos tienen el alcance de que trata el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.