SS - Oficio 220-079750

Oficio 220-079750 del 1º de junio de 2009

Asunto: Asunción de algunos Costos en la Operación de Fusión por parte de la Sociedad Absorbente Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-166951, mediante el cual previo a narrar que la sociedad por usted representada participó como sociedad absorbente en una operación económica de fusión, y que al solicitar el cambio de titular de unas acciones que la sociedad absorbía tenía en algunos clubes, les fue solicitado cancelar algunos gastos, por lo cual consulta: ¿Se encuentra obligada la sociedad absorbente a incurrir en estos gastos, teniendo en cuenta que el cambio de nombre y Nit en las acciones se da ÚNICAMENTE en razón a la fusión entre las dos sociedades y no a un traspaso de acciones?.

Respuesta a la Consulta De conformidad con lo dispuesto por el artículo 172 del Código de Comercio, cuando una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva, la absorbente o la nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. En relación con el concepto de enajenación, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de agosto de 1946, expresó que la enajenación se refiere a “ contratos o actos entre vivos que causen mutación o traslación de la propiedad de bienes raíces como donación, venta, permuta, transacción, en que los efectos se determinan por la voluntad jurídica” ; y a continuación aclaró que “ no siempre que se produzcan desplazamientos patrimoniales de dominio, puede hablarse jurídicamente de

enajenaciones” . Visto lo anterior, procede este Despacho a resolver el problema objeto de la consulta, a saber, si en la fusión existe o no, enajenación de activos por parte de la sociedad absorbida a la absorbente. Al respecto esta Superintendencia, mediante oficio 220-10481 del 27 de marzo de 2001, señaló “ B .EFECTOS DE LA FUSIÓN “ Entre las diferentes implicaciones de un proceso de tal naturaleza pueden enumerarse: la modificación al contrato social; la disolución de las sociedades sin implicar la inmediata liquidación de su patrimonio social; la extinción de entes jurídicos y la transmisión patrimonial, consecuencia esta última de la cual se va a ocupar este punto del estudio. “ (…)” “ En virtud del acuerdo de fusión, una vez formalizado, la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. La tradición de los inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada, registrada conforme a la ley. La entrega de los bienes muebles se hará por inventario y se cumplirán las solemnidades que la ley exija para su validez o para que surtan efectos contra terceros. Y debe entenderse perfeccionada la fusión cuando la escritura pública que contiene el acuerdo y en la que se formalizan los documentos previstos en el artículo 177 ídem, se inscribe en el registro mercantil del domicilio de las sociedades, ya que por ser una reforma estatutaria debe cumplir con tal exigencia para que tenga efectos ante terceros (artículo 158 C.Co). Así que la escritura de formalización del acuerdo de fusión se erige en justo título para adquirir derechos

y recibir obligaciones, efecto que opera por ministerio de la ley, en los términos de los artículos ya citados. Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, así que siempre que se trate de un bien sujeto a registro, la fusión sólo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el artículo 178 ya mencionado, establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley; y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas. Por lo tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una novación o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad propia y consagración legal particular; que lo erige en título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley; debido a que la legislación le ha definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado supuestos de representación legal y señalado los efectos.” “ (...)” “ Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa

jurídica, es su justo título ….” “ El poder de disposición ha pasado de una sociedad a otra, eso es todo. No hay, por consiguiente, transmisión de singularidades que integran el patrimonio: enajenación o permuta de bienes muebles, inmuebles, cesión de créditos, asunción de deudas, etc.; como tampoco cabe hablar de una verdadera novación subjetiva por cambio de deudor, a menos que descompongamos la transmisión en bloque en otras de todos y cada uno de sus elementos patrimoniales….” ] De lo expuesto anteriormente se concluye que no existe enajenación de activos en el proceso de fusión, en tanto que lo que se produce es un traslado o desplazamiento patrimonial en bloque de la sociedad absorbida a la absorbente. Por tanto y en punto a dar respuesta a la pregunta formulada, a menos que los valores que pretende cobrar el club correspondan a gastos propios de administración, a la compañía absorbente no le asiste la obligación de asumir costos adicionales para ser reconocida y se le expida el titulo como socia del club respectivo. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo