SS - OFICIO 220-079809 DE 2015

OFICIO 220-079809 DEL 23 DE JUNIO DE 2015

ASUNTO: SITUACION DE CONTROL O GRUPO EMPRESARIAL DE UNA

SOCIEDAD EXTRANJERA EN SOCIEDAD COLOMBIANA.

Me refiero a su escrito radicado con el número de la referencia, mediante el cual previas consideraciones expuestas, solicita información relacionada con una presunta existencia de una situación de control y/o grupo empresarial, por parte de una sociedad extranjera en una colombiana, razón por la cual consulta: 1Si una sociedad extranjera dedicada a un determinado objeto social controla a varias sociedades domiciliadas en diferentes países que se dedican al mismo objeto social, entre ellas una sociedad domiciliada en Colombia, ¿hay una situación de control o se conforma un grupo empresarial? 2El hecho de que la controlante no ejerza actividad comercial alguna en Colombia ¿muta en forma alguna la anterior respuesta? 3Si la respuesta es afirmativa, ¿cuál es la prueba o razón por la cual se da dicha unidad de propósito y dirección de que habla la ley 222 de 1995 en su artículo 28? 4En todo caso, ¿es necesario para la existencia de un grupo empresarial que las diferentes entidades subordinadas desarrollen objetos sociales complementarios? 5En caso de ser afirmativa la existencia de un grupo empresarial en dicho caso. ¿deben todas las sociedades nacionales filiales de multinacionales registrarse como grupos empresariales de Colombia? Sobre el particular, me permito manifestarle que esta Superintendencia de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, absuelve las consultas las sobre asuntos de su competencia a que haya lugar, y en esa medida emite una opinión general y en abstracta, que no tiene carácter obligatorio ni compromete la responsabilidad de la Entidad. De ahí que no

es viable mediante esta instancia establecer si en un caso dado, se configura o una situación de control o, un Grupo empresarial. Y es que entrar a determinar si se configura una situación subordinación o control o, si se predica la existencia de un grupo empresarial, se reitera, no resulta procedente vía consulta, pues ello requiere un análisis o una investigación basada en elementos reales de juicio, referidos a cada una de las sociedades en particular por parte de esta entidad, en donde el caso en particular debe ser consultado a la luz de las disposiciones legales que regulan los fenómenos que se vienen comentando, amén de la interpretación a que haya lugar a la luz de las directrices emanadas tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, directamente por los interesados. A ese propósito el artículo 28 de la referida Ley 222 establece que le corresponderá a la Superintendencia de sociedades o la Superintendencia Financiera de Colombia, de oficio o a petición de parte determinar la existencia de grupo empresarial, cuando hallan discrepancias sobre los supuestos que lo originan. Bajo las consideraciones expuestas, a título ilustrativo es pertinente señalar que el tema de sociedades extranjeras como controlantes o subordinadas, así como como el de grupos empresariales con participación de ellas, ha sido tratado de tiempo atrás por esta Entidad y su criterio sobre el particular se halla expuesto en la CIRCULAR EXTERNA No 030 del 26 de noviembre de 1997, la cual se encuentra vigente, a más de los diversos conceptos jurídicos que sobre el particular ha emitido la Entidad y que constituyen un nutrido desarrollo doctrinal que le permite a los interesados evaluar su situación particular.

Igualmente, es oportuno precisar que por una parte, las normas legales no hacen diferencia alguna en relación con la nacionalidad de la matriz o controlante y por otra, los entes jurídicos instalados en el país o que efectúen negocios en territorio colombiano por regla general están sujetos a las leyes colombianas. Y es que la participación en contratos de sociedades que tengan operancia en Colombia, se sujetan al Derecho Privado del país. Entre los parámetros esenciales que determinan la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales, la referida circular enuncia entre otros los siguientes: “…

1.1 OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA

SITUACIÓN DE CONTROL O GRUPO EMPRESARIAL PARA MATRICES O

CONTROLANTES EXTRANJERAS.

Al respecto, se debe anotar, que la Ley 222 de 1995 introdujo una serie de obligaciones a cargo de las matrices o controlantes en los casos de situaciones de control o de grupo empresarial. Dentro de los preceptos señalados por la Ley 222 de 1995, se encuentra la obligatoriedad de la inscripción de la situación de control, o del grupo empresarial, en el Registro Mercantil, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley. Esta obligación le corresponde a la matriz o controlante, cuando, de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio y el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, se configure una situación de control o una situación de grupo empresarial, en cuanto exterioriza el ejercicio de un control que se verifica en

sociedades en Colombia. Las normas referidas no establecen distinción alguna con relación a la nacionalidad de la matriz o controlante, para radicar en ella la obligación de la inscripción de la situación de control o grupo empresarial en el Registro Mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados. 1.1.1. La aplicación de la ley en el espacio - Estatuto Real. El derecho privado colombiano establece las reglas relativas a la aplicación de las leyes en el territorio de la República, y la manera como se regulan los bienes y contratos que se ejecutan en el país. El artículo 20 del Código Civil dispone la aplicación del llamado Estatuto Real, según el cual, "los bienes situados en los territorios, (...), están sujetos a las disposiciones de este Código aún cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño. Pero los efectos de dichos contratos, para cumplirse en algún territorio, o en los casos que afecten a los derechos e intereses de la nación, se arreglarán a este Código y demás leyes civiles de la Unión". 1.1.2. El Derecho Internacional Privado - El Estatuto Real. En cuanto al Derecho Internacional Privado, nuestra legislación adoptó con la Ley 33 de 1992 el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo del 12 de Febrero de 1889, el cual desarrolla en los artículos 4 al 7 las reglas aplicables a las sociedades. Según el artículo 4 del Tratado de Montevideo " El contrato social se rige tanto en

su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios, y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial" Respecto de las sucursales se afirma en el Artículo 6 del Tratado, que " Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen" A este respecto comenta por el profesor Marco Gerardo Monroy Cabra, que, el Tratado de Montevideo "dispone que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige su existencia, naturaleza, validez, efectos consecuencias, ejecución, y en general, todo en cuanto concierne a los contratos por cualquier aspecto que sea. La misma ley decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. “(Cfr. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado Temis 1995. Pag. 290).Este tratado ha sido elevado a Ley de la República y por tanto es aplicable para regular los aspectos allí señalados con los efectos correspondientes. De las normas referidas se puede establecer que la participación en contratos de sociedad que se ejecutan y realizan en Colombia, implica el sometimiento de las partes a las previsiones legales que regulan los efectos de los mismos a la luz del Derecho Privado del País correspondiente y el sometimiento al Derecho del Territorio. “1.1.3. Los Contratos en el Código de Comercio” “Los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen

bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén; atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos. En consecuencia, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, le son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el Registro Mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 222 de

1995. También estarán sometidas a las sanciones señaladas por la misma ley en caso de su incumplimiento”.

“(…………….)”. “2.- LA UNIDAD DE PROPOSITO Y DIRECCION EN LOS GRUPOS EMPRESARIALES” En relación con los eventos en los cuales se configura un grupo empresarial, cuales son que exista un vínculo de subordinación y exista entre las entidades unidad de propósito y dirección, se expresa en la circular que nos ocupa: “En relación con este último presupuesto (unidad de propósito y dirección) de la situación de grupo empresarial, sea lo primero señalar que el mismo no puede limitarse única y exclusivamente a unas hipótesis cerradas definidas previamente por el legislador, por cuanto obedecen a fenómenos de carácter económico y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de “perseguir la

consecución de un objetivo determinado y como tal variables, razón por la cual la descripción prevista en la norma de “perseguir la consecución de un objetivo determinado por la matríz o controlante”, como respuesta a noción de “unidad de propósito y dirección”, es lo suficientemente amplia, por lo que se comprenden las diferentes hipótesis que puedan presentarse en la realidad empresarial. “En este aspecto la Ley describe los supuestos del grupo empresarial ampliando el criterio propio del control o subordinación, y exige en forma adicional, que independientemente del desarrollo individual del objeto social por cada una de las compañías, se configure una marcada injerencia o intervención de la matríz o controlante en procura de la obtención de un beneficio general o exclusivo del grupo entendido como un todo u de alguna parte especifica del mismo. Así las cosas, no habrá lugar a considerar la figura del “grupo empresarial”. Por el simple hecho de que la matriz persiga que sus subordinadas sean rentables, salvo que dicho objetivo se encuentre acompañado de una injerencia de aquella en cuanto a la disposición planificada y sistemática de objetivos determinados, que han de ejecutarse por los sujetos que conforman el grupo, al tiempo que deben someterse a su evaluación y control directo o indirecto estableciendo una clase de relación de interdependencia”. “Para complementar el análisis de la norma referida resulta pertinente también acudir a uno de los métodos de interpretación de la ley que se encuentra establecidos por el Código Civil, en el artículo 28, que establece: “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas…”. “Por ello, es válido acudir a las definiciones que sobre las expresiones “unidad”,

“propósito” y “dirección” brinda el Diccionario de la Lengua Española editado por la

Real Academia Española: …..”:

“(……………)”: “7.- LA SUBORDINACIÓN DE SOCIEDADES EXTRANJERAS En el evento que exista una sociedad colombiana en calidad de matriz y sociedades domiciliadas en el extranjero como subordinados, debe este hecho registrarse en la cámara de comercio del domicilio de la sociedad matríz? La respuesta a esta cuestión es afirmativa, teniendo en cuenta lo expresado en la presente circular. Sin embargo vale la pena precisar que en esta hipótesis, las entidades matrices nacionales están obligadas a cumplir con todas las normas mercantiles, y contables por virtud del estatuto personal, que somete a todas las personas residentes en el territorio, a las disposiciones de la ley nacional. De esta manera deberá cumplir con las obligaciones correspondientes a su condición de matriz o controlante, efectuar la inscripción en el registro mercantil y preparar y difundir los estados financieros consolidados realizando la conversión de los respectivos estados financieros de las subordinadas del exterior, entre otras” “(……………..)”. “APLICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE SUBORDINACIÓN. “(………………)”. “El carácter de matriz o controlante y el de la subordinada se predica tanto de personas nacionales como de extranjeras, y los efectos que la misma normatividad prevé, se aplicarán atendiendo el alcance de las normas, según que a las mismas, sea por su domicilio, su nacionalidad, por los bienes, actos o negocios jurídicos en que participan, les sea aplicable la ley colombiana”: “(……………..”)

11.- EL GRUPO EMPRESARIAL CON MATRICES EXTRANJERAS Y SUS PRINCIPALES OBLIGACIONES Cuando las compañías que funcionan en Colombia son administradas con las Políticas y Procedimientos que imparte la Casa Matriz, por medio del mismo grupo de control y dirección. ¿Se debe entender que existe un Grupo Empresarial entre ellas? Tal como lo establece el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, el Grupo Empresarial se constituye cuando además del vínculo de subordinación, existe entre las entidades, unidad de propósito y dirección. Una vez determinada la subordinación entre las entidades, de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, es preciso entrar a establecer el presupuesto de unidad de propósito y dirección que configura el concepto de Grupo Empresarial. Este presupuesto está definido por el artículo 28 de la ley 222 de 1995, así: "Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las Entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas". Por lo anteriormente expresado, y atendiendo la hipótesis planteada, si las subordinadas residentes en el país están sujetas a las políticas y procedimientos que imparte la casa matriz en el exterior, se puede concluir que respecto de las mismas se verifican los supuestos de unidad de propósito y dirección señalados en la Ley. En consecuencia existirá en dicho caso, situación de Grupo Empresarial y proceden en consecuencia las obligaciones legalmente señaladas, que se aplicarán según el

tipo de la entidad matriz o controlante. De los efectos legales, derivados del carácter de matriz o controlante extranjera con operaciones en Colombia, vale la pena mencionar los siguientes: a.- La elaboración del documento privado y la inscripción del mismo, y de toda modificación, en el Registro Mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio de cada una de las subordinadas. b.- La elaboración y presentación del Informe Especial de que trata el artículo 29 de la ley 222 de 1995, para el caso de los grupos empresariales. c.- La obligación de preparar y difundir los Estados Financieros Consolidados de las operaciones en Colombia, cuando la ley contable así lo exija, siempre que la matriz tenga sucursal en Colombia, y mantenga vínculos de subordinación con las sociedades que controla en el país, bien sea directamente, o a través de sus subordinadas. Lo mismo se predica de las sociedades nacionales con inversión extranjera mayoritaria, que se constituyan en las matrices o controlantes para las situaciones de control o del grupo empresarial que se verifican en el país. d.- La prohibición de participación recíproca consagrada en el artículo 262 del Código de Comercio. e.- La eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en el proceso concursal de la subordinada, definida por el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. (“…”) Finalmente, resta señalar que la página WEB www.supersociedades.gov.co puede consultar entre otros los conceptos que esta Superintendencia ha emitido en relación con los temas objeto de su interés, así como la Circular No. 30 de 1997 que señala los criterios generales para la aplicación del régimen legal de las

matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales y Estados Financieros Consolidados, así como la cartilla de matrices y subordinadas que está colgada en la misma página. En los anteriores términos su solicitud se ha atendido, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.