SS - OFICIO 220-079940 DE 2011

OFICIO 220-079940 DEL 11 DE JULIO DE 2011

ASUNTO: PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN – GRUPO EMPRESARIAL.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 201101180166, mediante el cual formula una consulta relacionada con la conformación de un grupo empresarial, en los siguientes términos: Una sociedad extranjera, invirtió en tres compañías colombianas y detenta una participación mayoritaria en ellas. Pese a que cada una de las sociedades tiene un objeto social diferente y una línea de negocios propia, cuyos representantes legales y miembros de junta directiva son idénticos, ¿se configura el elemento de subordinación consagrado en la ley 222 de 1995 para efectos de conformarse como grupo empresarial? Sobre el particular, es necesario traer a colación lo expresado en el Oficio 22015430 del 13 de abril de 1998, en torno a las presunciones de subordinación, cuya enumeración no tiene carácter taxativo sino meramente enunciativo: “A este respecto el Despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de Control. La referida norma expresa: "Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."

De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación. Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante. Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de laLey 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante. Sin embargo, tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la práctica a pesar de configurar los supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada. Ahora bien, existiendo la situación de matriz y subordinada, la situación de grupo empresarial habrá de determinarse bajo supuestos adicionales, considerados en la Circular 030 de 1997, que a continuación se exponen: “… .2.- SITUACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL. - Con relación a la determinación de la existencia de la situación de Grupo Empresarial entre personas naturales o jurídicas y sociedades es preciso considerar la definición establecida por el artículo 28 de la ley 222 de1995, según la cual:” Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.”

De acuerdo con esta disposición, el grupo empresarial supone entonces, en primer lugar, la existencia de una situación de subordinación o control. Si se ha verificado esta situación, por la participación mayoritaria en el capital, en la forma que se ha indicado en el numeral anterior procede entonces examinar la existencia del otro de los presupuestos señalados en la Ley. La unidad de propósito y dirección es el segundo aspecto que determina el grupo empresarial, por lo cual es necesario entrar a considerar si, entre las mismas sociedades, existen vínculos de mayor intensidad que superan aquellos derivados del control. Es preciso acudir a lo expresado en la misma Ley donde se define el alcance de este criterio en los siguientes términos:” Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.” Para establecer la existencia de unidad de propósito y dirección la experiencia nos permite establecer que es preciso examinar, entre otros, los siguientes aspectos: a. El objeto social de las sociedades puede ser semejante en cuanto a su alcance, e incluso también complementario cuando las mismas se dedican a la actividad económica relacionada. Pero su objeto puede ser diverso y verificarse la unidad de propósito y dirección entre los sujetos controlados y la matriz. b. La composición accionaria de las sociedades se estructura con la participación de los mismos accionistas. c. La administración de las sociedades está a cargo de una junta directiva, la cual se encuentra en las sociedades vinculadas y subordinadas, conformada en su mayoría por las mismas personas naturales o jurídicas.

d. La representación legal de las sociedades se encuentra a cargo de las mismas personas que figuran como representantes de las otras sociedades vinculadas. Estos hechos como algunos otros que frecuentemente conoce esta Superintendencia permiten establecer que entre las sociedades no existe una total independencia en su administración, puesto que aparece identidad entre las personas que ejercen las funciones de dirección en ellas de lo cual resulta, que se verifica la unidad en la dirección de las empresas. En cuanto se refiere a la unidad de propósitos, por la determinación de los objetivos por parte de la matriz o controlante, en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto de sujetos, será necesario atenerse a las políticas de las empresas, las cuales estarán plasmadas en las decisiones de las asambleas de accionistas y las determinaciones de las juntas directivas, y los administradores, junto con la manera como ambas sociedades vienen desarrollando su actividad empresarial, tanto en sus relaciones recíprocas y con los terceros. Le corresponde a la matriz o controlante calificar estos aspectos y en caso de discrepancias o inquietudes en los supuestos, deberá someterse a esta Superintendencia los documentos y pruebas pertinentes, para que se tome una decisión definitiva al respecto por parte de la autoridad administrativa competente. En los anteriores términos, espero haber atendido su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.