SS - OFICIO 220-080711 DE 2015

OFICIO 220-080711 DEL 30 DE JUNIO DE 2015

ASUNTO: ENTREGA DE ACCIONES A TÍTULO DE DACIÓN EN PAGO.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01 -245064, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre la dación en pago con acciones de una compañía, frente a la limitación contenida en el artículo 404 del Código de Comercio y el ejercicio del derecho de preferencia, en los siguientes términos: 1. ¿El administrador de una sociedad anónima cerrada, en la que en sus estatutos contempla el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas, que a su vez es ACREEDOR de un accionista de la sociedad que administra, puede aquél recibir (adquirir) en pago de su acreencia las acciones suscritas y pagadas del accionista deudor y efectuar el registro en el libro de accionistas de esas acciones a su nombre, sin que exista autorización del órgano societario competente para “adquirir” esas acciones, no obstante la prohibición señalada en el artículo 404 del C. de Co. y la vigencia del derecho de preferencia en favor de la compañía y de los demás accionistas? 2. ¿El administrador de una sociedad anónima cerrada, en la que en sus estatutos contempla el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas, que a su vez es DEUDOR de un accionista de la sociedad que administra, puede aquél dar en pago de su acreencia las acciones suscritas y pagadas al accionista acreedor y efectuar el registro en el libro de accionistas de esas acciones, sin que exista autorización del órgano societario competente para “enajenar” esas acciones,

no obstante la prohibición señalada en el artículo 404 del C. de Co. y la vigencia del derecho de preferencia en favor de la compañía y de los demás accionistas? 3. ¿El accionista de una sociedad anónima cerrada, en la que en sus estatutos contempla el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas, que a su vez es acreedor de otro accionista de la misma sociedad, puede aquél recibir en pago de su acreencia las acciones suscritas y pagadas del accionista deudor y llevarse a cabo el registro en el libro de accionista de esa dación en pago, no obstante el derecho de preferencia en favor de la compañía y de los demás accionistas? En torno al tema de los alcances del artículo 404 del Código de comercio, este Despacho se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre otros a través de los Oficios números 22017648 del 30 de abril de 2001, 220-47341 del 21 de septiembre de 2004 y 220-64841 del 21 de noviembre de 2006, los cuales serán tenidos en cuenta para los fines de las inquietudes que la consulta plantea. (i) De conformidad con lo dispuesto en la citada norma “Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con

el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo” (El llamado es nuestro). (ii) Del contenido de la norma antes transcrita, se desprende que la misma regula los siguientes aspectos: a) Sujetos sobre los cuales recae la prohibición Así, la prohibición para enajenar o adquirir acciones radica en cabeza de quienes ostentan la calidad de administradores, valga decir, representantes legales, liquidadores, factores, miembros de juntas o consejos directivos, y demás personas que de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten funciones de administración (artículo 22 Ley 222 de 1995). b) Que los administradores estén en ejercicio de sus cargos Como quiera que la mencionada disposición, parte del supuesto de que quien tiene acceso a los documentos y a la información de la sociedad se encuentra en ventaja frente a aquellos accionistas que no cuentan con esa posibilidad, la misma exige que los administradores no solo detenten tal calidad sino que se encuentren en ejercicio de sus cargos, porque es de esta manera como valiéndose de su posición en la compañía pueden derivar provecho de la información que conocen para enajenar o adquirir acciones en condiciones más favorables y de las cuales no tienen conocimiento los demás asociados. c) Conductas prohibidas a los administradores La disposición invocada, centra la prohibición en dos actos específicos, el de enajenar y el de adquirir acciones de la misma compañía por parte de sus

administradores. La enajenación debe entenderse como el acto jurídico de disposición a cualquier título de las acciones de propiedad de quien ostenta la calidad de administrador, en virtud del cual se transfieren las participaciones de capital a otra persona, lo que indica que para los efectos que prevé la norma, quien enajena detenta simultáneamente dos condiciones, la de accionista y la de administrador. En tanto que la adquisición comporta el ingreso de las acciones como bienes muebles al patrimonio particular del administrador, en razón de una negociación de acciones en la que este participa como comprador, o de una suscripción de acciones derivada de un proceso de colocación adelantado por la sociedad en la que aquel ejerce dicho cargo. En el caso de la suscripción de acciones, cuando el administrador además de ostentar esta calidad, reviste el estatus de accionista de la sociedad que administra, la adquisición obedece al ejercicio del derecho de suscripción preferente que la ley consagra a favor de todos los accionistas en toda nueva emisión de acciones (artículo 388 ejusdem), y de ahí que en este caso no aplique la prohibición contenida en el artículo 404 ibídem. En este sentido se ha pronunciado esta Superintendencia de tiempo atrás, posición que se encuentra vigente y que se resume para una mayor ilustración: “(...) Esta disposición (art. 404) como en varias ocasiones lo ha dicho la Superintendencia, no es aplicable al caso de la suscripción de acciones por parte de administradores que ostentan la calidad de accionistas previamente a la nueva emisión, ya que tal suscripción es un derecho de los accionistas, reconocido expresamente en nuestra legislación en los artículos 382 y 388 del código citado.

Por consiguiente, cuando un administrador es a la vez accionista de una sociedad, tiene derecho a suscribir acciones de la misma en toda nueva emisión, a menos, naturalmente, que se prescinda legalmente del derecho de preferencia, en los términos del artículo últimamente citado. La ley, por otra parte, lo que quiere evitar con la prohibición establecida en el artículo 404 antes citado es que los administradores se valgan de su posición para especular con las acciones de la sociedad, especulación que considera no se da en el caso de que esos administradores, en ejercicio de sus derechos de accionistas, suscriban acciones en toda emisión". (Concepto OA 05417 del 17 de abril de 1973)- Subraya el Despacho. Se concluye pues, que en el evento de una emisión de acciones, el administrador que al mismo tiempo es accionista adquiere acciones en virtud del derecho de preferencia establecido por la ley a favor de todos los asociados (artículos 382 y 388 op cit.), no opera en este caso el artículo 404 de la obra citada. d) Forma en la que se incurre en la prohibición La disposición bajo análisis prohíbe que el administrador bien sea por si mismo o bien a través de interpuesta persona, enajene o adquiera acciones de la misma sociedad. En el primero de los casos actúa por si mismo cuando el acto de enajenación o de adquisición de acciones lo realiza de manera directa, a nombre propio y por cuenta propia. Mientras que en el segundo, quien celebra el respectivo negocio jurídico es otra persona que aparentemente y frente a terceros lo hace a nombre propio pero que en realidad obra a favor del administrador de la sociedad. En este último evento estamos en el terreno de la interposición de personas,

fenómeno este íntimamente relacionado con la figura de la simulación. En primer lugar, el Art. 379 del Código de Comercio, señala que cada acción confiere a su titular, entre otros, “3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos”. (Se resalta). Por su parte, el Art. 403 ídem, reitera que las acciones son libremente negociables, salvo que “2)… se haya pactado expresamente el derecho de preferencia”. Concordante con lo expuesto, Art. 407 ídem, señala: “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. (….)”. (Negrilla fuera del texto). De lo expuesto se concluye, como antes lo ha manifestado la Entidad en sus distintos pronunciamientos, que la obligación del accionista que pretenda negociar sus acciones, se agota una vez los beneficiarios conforme los términos del contrato de sociedad, manifiesten expresa o tácitamente su desinterés en la negociación, momento a partir del cual el accionista queda en libertad de ofrecer sus acciones a un tercero. En similares términos la Entidad ha expresado que sí “… los

beneficiarios no hacen uso del derecho de preferencia, el oferente queda en plena libertad de ofrecer las acciones puestas en venta a personas extrañas a la compañía, quienes podrán adquirir las que estimen pertinentes, teniendo en cuenta que en tal caso la operación será procedente cuando así lo determinen discrecionalmente el vendedor y comprador, pues se trata de un acuerdo en el que no intervienen ni el máximo órgano social, ni la junta directiva de la compañía ya que son terceros ajenos por completo al negocio jurídico a celebrar. (….)”. (Oficio 220040399 de 21 de julio de 2006). Sumado a lo expresado, es importante poner de relieve la obligación que la ley impone al representante legal de la compañía, cual es velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatuarias, so pena entre otros, de las sanciones que proceden en los términos del artículo 86, Núm. 3 de la Ley 222 de 1995,,sin perjuicio de las acciones judiciales y/o penales a que hubiere lugar. e) Adquisición de acciones a través de la figura de la dación en pago Sobre el particular, se tiene que la Dación en Pago, ha sido definida por la doctrina como: "...una modalidad de pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida. La Dación en Pago es un acto jurídico de naturaleza convencional, pero que solo se perfecciona y produce sus efectos mediante la ejecución de la prestación sustitutiva..." (RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES,

Guillermo Ospina Fernández . Editorial Temis 1994, página 421). De lo dicho se infiere que la dación es uno de los medios jurídicos para extinguir obligaciones, y se da cuando el deudor entrega a su acreedor para satisfacer la prestación a su cargo, una cosa distinta que la que debía en virtud de la obligación, lo cual sólo es posible con el consentimiento del acreedor. Luego, la modalidad de la adquisición de acciones por parte de los administradores de una sociedad, cuando se lleve a cabo mediante la figura de la dación en pago, obviamente está sujeta a la prohibición legal del artículo 404 del Código de Comercio, pues a través de este mecanismo se cumple con la obligación preexistente entre las partes (deudor y acreedor), la cual se perfecciona por la ejecución de la prestación sustitutiva, ya sea recibiendo o entregado acciones de una compañía por parte de los administradores de la misma. En resumen, a juicio de este Despacho dable concluir, a) que los administradores no podrán ni por sí ni por interpuesta personas, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, salvo que se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación; b) que en este último evento se requiere autorización de la junta directiva o de la asamblea general, adoptada en la forma allí prevista; c) que los administradores que infrinjan esta prohibición podrá ser objeto de las sanciones legales, d) que la adquisición de acciones por parte de los administradores a título de dación, igualmente está sujeta a la prohibición de que trata el artículo 404 tantas veces mencionado y c) que en ninguno delos eventos descritos es posible obviar el procedimiento que comporta el derecho de

preferencia estipulado en los estatutos. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma está sujeta al alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.