SS - OFICIO 220-080733 DE 2015

OFICIO 220-080733 DEL 30 DE JUNIO DE 2015

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA SOCIEDAD

ANONIMAREADQUISICION DE ACCIONES POR PARTE DE LOS

ADMINISTRADORES Y VENTA PÚBLICA DE ACCIONES.

Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico radicado en esta Entidad con el número 2015 - 01 – 249651, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formulan una consulta sobre si las operaciones o actos citados en la referencia constituyen un delito bursátil o no. Al respecto, me permito manifestarle que las funciones deferidas por la ley a esta Superintendencia, no le permiten conceptuar si determinados actos realizados por una sociedad anónima o por sus administradores, en circunstancias que desconoce, pueden tipifican un delito, máxime que ello es del resorte de la justicia ordinaria. No obstante lo anterior, a título meramente informativo es pertinente hacer las siguientes precisiones jurídicas, a la luz del Código de Comercio y demás normas concordantes: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 ibídem, “La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas. Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la

colocación de acciones en reserva”. (El llamado es nuestro). ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que es función privativa de la asamblea disponer la adquisición de acciones de la propia sociedad y no a los administradores de la misma, y de otra, que la validez de la readquisición de acciones se encuentra condicionada al cumplimiento de los requisitos que la ley establece. iii) Al tenor de lo previsto en el artículo 404 op. cit., “Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante. Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo” (El llamado por fuera del texto original). iv) De otra parte, el artículo 385 del Estatuto Mercantil, preceptúa que las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción.

Como se puede apreciar, las acciones todavía no suscritas y que la sociedad tiene en reserva, serán colocadas en los términos y condiciones señaladas en el correspondiente reglamento de colocación de acciones aprobado por la junta directiva, salvo que se trate de acciones privilegiadas o de goce, en cuyo caso, será necesario que los privilegios respectivos sean aprobados en asamblea general de accionistas con el voto favorable de un número plural de accionistas que represente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones suscritas (artículo 382 ídem). Sin embargo, es de advertir que en el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regulará el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporción al número plural de acciones que cada uno posea el día de la oferta. Dicho reglamento será aprobado por la asamblea con la mayoría exigida en el artículo 382 antes citado. v) Finalmente, se observa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 de la Ley 019 de 2012, “Cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos

legales mensuales vigentes, podrán solicitar a la Superintendencia de Sociedades la adopción de las siguientes medidas: (…)

3. La práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias. Para tal efecto, las personas interesadas deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la respectiva investigación y de acuerdo con los resultados, decretará las medidas pertinentes según las facultades asignadas en la ley…”. (Se subraya).

La solicitud deberá presentarse por conducto del Grupo de Investigaciones Administrativas de esta Superintendencia, en la que se enuncien las conductas lesivas de la ley o de los estatutos y se anexen las pruebas que corroboren a tales irregularidades; en el evento contrario, vale decir, que no cumpla los presupuestos para acceder a la medida administrativa, podrá conforme al parágrafo 2º de la misma disposición, acogerse al mecanismo de la conciliación ante esta Superintendencia, en procura de resolver el conflicto surgido con los asociados o entre estos y la sociedad, representantes de la mayoría de las cuotas de capital social, sin perjuicio de acudir por la vía judicial ante este Organismo, conforme a lo dispuesto en el núm. 5 del artículo 24 del C. G. del P. Lo anterior sin perjuicio de sus inquietudes versen en torno a una emisión y oferta pública de acciones en cuyo caso, es obligatorio que el emisor se encuentre inscrito en la Bolsa de Valores de Colombia –BVCe inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores, tema que es del resorte de la Superintendencia Financiera de Colombia.