SS - OFICIO 220-081332 DE 2008

OFICIO 220081332 DEL 29 DE JULIO DE 2008

ASUNTO: EL CONTROL EXISTE EN LA MEDIDA EN QUE EL PODER DE

DECISIÓN DE UNA SOCIEDAD SUBORDINADA O CONTROLADA,

SE ENCUENTRE SOMETIDO A LA VOLUNTAD DE OTRA U OTRAS

PERSONAS QUE SERÁN SU MATRIZ O CONTROLANTE.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2008-01-109029, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “Hechos: En una sociedad en comandita simple, de carácter estrictamente familiar, donde el padre y la madre son los socios gestores y los hijos los socios comanditarios, y donde uno de los socios gestores posee más del 50 % de las cuotas de interés social de la sociedad.

Consulta: ¿Para este tipo de sociedades familiares, sociedad en comandita simple, donde uno de los socios gestores posee más del 50 %, dada la situación arriba descrita, se estaría o no obligado por las disposiciones del Articulo 30 de la Ley 222 y del Articulo 261 del Código de Comercio; es decir, ¿sería obligatoria la inscripción en el registro mercantil de la situación de control o por el contrario para este tipo de sociedades los referidos artículos no se aplican?” Para absolver su inquietud, resulta procedente traer a colación los artículos 260 y 261 del Código de comercio, a saber: Artículo 260. (modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995): “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso

o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.” Artículo 261. (modificado por el artículo 27 de la citada ley): “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARAGRAFO 1o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o

toma de decisiones de la entidad. PARAGRAFO 2o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.” De las normas anteriores es dable inferir cómo y quién puede ejercer ese control, y, además, según lo consagrado en el artículo 26, cuándo se consolida tal subordinación. Igual se puede observar, según los términos del artículo al artículo 26 trascrito, que el control existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad subordinada o controlada, se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, de tal suerte que configurado cualquiera o varios de los presupuestos legales, el o los controlantes, de conformidad con el artículo 30 de la mencionada ley, están en la obligación de hacer constar la tal situación a través de documento privado y llevar a cabo la inscripción de la manifestación anotada. En síntesis, de acuerdo con el artículo 30 señalado, será al presunto controlante al que le corresponda determinar si se dan los presupuestos de subordinación previstos por ley, pues no es suficiente establecer que el porcentaje de participación de una persona jurídica o natural, per se, sea constitutivo de la situación de control, máxime si se tiene en cuenta las normas consagradas en la ley relacionadas con la forma de votar y decidir en las sociedades en comandita simple y por acciones, coincidente en las dos categorías, dificulta ejercer el control de la sociedad, dada la concurrencia de las dos categorías en la toma de ciertas decisiones, o la unanimidad de los demás socios

gestores en las mismas. En aras de una mayor ilustración sobre lo expuesto en el párrafo precedente, se tiene que, respecto de las decisiones y votos del máximo órgano social, el artículo 336 del Código de Comercio, disposición común para las sociedades en comandita, señala que cada socio gestor tendrá un voto mientras que los comanditarios lo tendrán según el número cuotas sociales o acciones equivalentes a su participación dentro del capital social. Ahora bien, entratándose de comanditas simples, el artículo 339 ibídem prevé que las reformas estatutarias, salvo estipulación expresa en contrario, deberán aprobarse por unanimidad de los socios colectivos y la mayoría absoluta de votos de los comanditarios. Regla similar consagra el artículo 349 de la misma obra, para las comanditarias por acciones, en las cuales se requiere unanimidad de los socios gestores y mayoría de las acciones de los comanditarios. De la lectura de la normatividad común para las sociedades en comanditas, de las especiales para cada tipo –simple y por acciones-, así como de las regulaciones de las colectivas, de responsabilidad limitada y anónimas, se concluyen las atribuciones exclusivas de cada una de las categorías y las mayorías requeridas para cada caso. A manera de ilustración se tiene, por ejemplo, que la cesión de las partes de interés de un socio gestor en la sociedad en comandita simple, requerirá el voto unánime de los demás socios gestores o colectivos (Art. 338 del Código. de Comercio); la cesión de cuotas de un comanditario, el voto unánime de los demás comanditarios, al paso que

las demás reformas requerirán la unanimidad de los gestores y la mayoría absoluta de los comanditarios, salvo disposición expresa en contario, (Art. 340 ibídem). No obstante, no se puede negar que en una sociedad en comandita de acuerdo con lo establecido en los artículos 326 y 336 del Código de Comercio, el control administrativo en estos entes societarios corresponde al socio gestor, por lo que sería dable afirmar que en tal situación se daría el presupuesto señalado en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. Sobre este aspecto la Superintendencia se ha pronunciado, entre otras, mediante oficio número 125-050101 del 30 de noviembre de 2001, expresando sobre el particular: “ SOCIO GESTOR COMO CONTROLANTE. (…) De conformidad con lo establecido en los artículos 326 y 336 del Código de Comercio es evidente que el control administrativo de las sociedades en comanditas le corresponde al socio gestor o a sus delegados, en esa medida en este tipo de sociedades se cumple con el propósito señalado en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 con la identificación de los gestores o delegados en los respectivos certificados de existencia y representación legal. No obstante, en aquellos casos en que los gestores o delegados ejerzan control respecto de sociedades no reconocidas como subordinadas por la sociedad en comandita, deberán presentar el documento de que trata el citado artículo 30 incluyendo a todas las sociedades involucradas en la situación de control. Así por ejemplo, es posible que el socio gestor posea directamente más del 50% de una sociedad anónima y sea además propietario de

una empresa unipersonal. Ahora bien, la responsabilidad del socio gestor será solidaria respecto de la sociedad en comandita (art. 323 del C.Co.), y subsidiaria en relación con las demás sociedades limitadas o anónimas que controle directa o indirectamente, de acuerdo con lo señalado en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Conviene precisar que siempre que haya dos o más sociedades en la relación de control deberán cumplir con la consolidación de estados financieros, en los términos del artículo 35 de la citada ley. Por ejemplo, cuando una sociedad tenga la calidad de gestora, deberá consolidar sus estados financieros con los de la sociedad en comandita.” En ese orden de ideas, en cada caso habrá que determinar si se dan los presupuestos que configuran la situación de control para proceder conforme a lo previsto por el artículo 30 de la ya mencionada Ley 222 de 1995. En todo caso, a través del Grupo de Grupos Empresariales, podrá obtener la orientación particular respectiva. Para una mayor información e ilustración sobre temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.