SS - OFICIO 220-082501 DE 2011

OFICIO 220-082501 DEL 25 DE JULIO DE 2011

ASUNTO: ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA DE LA SOCIEDAD ABSORBIDA

POR PARTE DE LA ABSORBENTE.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01181196, mediante el cual, a propósito de un proceso de fusión entre sociedades extranjeras y actuando de calidad de apoderado de la sucursal en Colombia de las mismas, la cual antaño pertenecía a una de las sociedades que resultaron absorbidas con ocasión del mencionado proceso de integración, solicita que esta entidad “…se pronuncie acerca de la acreditación de la experiencia de la entidad absorbida como propia por parte de la entidad absorbente, a la luz de los lineamientos definidos por esa Superintendencia en operaciones de fusión, de tal manera que la tesis reiterada, nos permita continuar con la actualización o renovación del Registro Único de Proponentes, como entidad que avale nuestra experiencia probable a lo largo de la trayectoria y experticia que hemos construido como grupo empresarial en más de 20 años de existencia”. R/. Sobre el particular, cabe mencionar que los conceptos proferidos por esta oficina no tienen el alcance pretendido en su escrito, en razón de que el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo dispone que los mismos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, por tanto, la tesis reiterada de este despacho no tiene la capacidad de instar a autoridad alguna de instruirle sobre determinada materia, tal como se pretende en su escrito. Adicional a lo expuesto, su consulta se refiere a la acreditación de la experiencia de una sociedad extranjera que fue absorbida por otra sociedad del exterior, cuya

sucursal pretende participar en procesos de contratación pública en el país acreditando la experiencia de la primera de éstas, proceso de integración que se adelantó bajo normas foráneas desconocidas para esta oficina, situación que le imposibilita pronunciarse sobre la viabilidad de la referida acreditación. No obstante, lo expuesto, en lo que se refiere a la normatividad nacional, se reitera la posición de la entidad en lo que al tema concierne, en el sentido que en virtud de un proceso de integración patrimonial de fusión es viable que la sociedad absorbente pueda invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, advirtiendo que será discrecional de las entidades contratantes, aceptarla, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes, teniendo en cuenta las condiciones que al efecto establece el Decreto 1464 de 2010, por el cual se reglamenta la Ley 1150 de 2007 en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su acreditación en el registro único de proponentes. Sobre el tema, esta entidad se pronunció en oficio 220-10343 de 2001, así: “… Ref. Nada se opone a que una sociedad absorbente o nueva sociedad en virtud de un proceso de fusión, acredite como suya la experiencia de la sociedad absorbida para acceder a futuras contrataciones, siendo, en todo caso, discrecional de cada entidad aceptarla o rechazarla. Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 490,405-0, por medio del cual expresa sobre la existencia de dos sociedades que tienen objeto similar que vienen incursionando en el mercado colombiano desde hace unos 10

años aproximadamente cuya pretensión es la de fusionarse, lo cual le motiva las siguientes inquietudes: 1. "La experiencia de la compañía absorbida mediante los contratos que ejecutó a lo largo de la duración es adquirida por la compañía absorbente, y la misma puede servir como experiencia para futuras contrataciones en las que participe esta última?". 2. ¿Es posible acreditar la experiencia de la Sociedad absorbida en la información exigida para la renovación de la inscripción en el registro de proponentes que tenga la compañía absorbente?". Para absolver la presente consulta resulta conveniente hacer algunas anotaciones a saber: La fusión, de la cual se ocupa el Código de Comercio (Sección II, Capítulo 6º., Título 1º., Libro 2º.) es el acto por el cual, dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. En virtud de este acto la absorbente o la nueva compañía se hace cargo de los pasivos internos y externos de las absorbidas y adquiere sus bienes y derechos tal y como lo prevé el artículo 178 del citado Código. Este acto que supone la disolución de las sociedades absorbidas implica no solo la reforma al contrato social (art. 162 ibídem), sino también, la extinción sin liquidación, de las personas jurídicas absorbidas, fenómeno jurídico que coincide con la solemnización del acuerdo de fusión e inscripción del documento notarial que la contiene en la Cámara de Comercio. Pues bien, si se analizara de una manera simplista este fenómeno, bien podría afirmarse que, en razón a la extinción jurídica de las sociedades absorbidas, la

experiencia de éstas no podría atribuirse a la sociedad absorbente o a la nueva que se cree, para fines de acreditar este requisito. Sin embargo, la filosofía de la fusión, más que una simple unión patrimonial, implica una concentración de empresas, cuyo móvil en la mayoría de los casos obedece a un interés de fortalecimiento económico y unión de fuerzas que se involucran en la sociedad absorbente, con miras a hacerla más competitiva y fuerte en el mundo de los negocios. En lo que toca a este tema, el doctor Gabino Pinzón en su obra, Sociedades Comerciales, Ed. Temis, 1977, pág. 282, expresa que la definición que da el Código de comercio en su artículo 172, a pesar de ser más descriptiva que sustancial, presenta más o menos en forma completa esta figura, aunque con notoria impropiedad, aduciendo que "lo que se fusionan son las empresas, esto es, la actividad organizada de cada una de las distintas sociedades, interesadas en la operación; como consecuencia de esta fusión de las empresas se fusionan así mismo los patrimonios de las mismas sociedades. No es, pues, una simple fusión de patrimonios, lo que ocurre, para que pueda decirse con propiedad que "una o varias sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva", por cuanto la sociedad que subsiste o la nueva que se forma se sustituye a las anteriores en las situaciones jurídicas de carácter patrimonial creadas en desarrollo de sus respectivas empresas. Tampoco es la persona jurídica la que, como sujeto de los derechos y de las obligaciones sociales que constituyen

su patrimonio, se fusiona con otra u otras personas jurídicas, como en una especie de simbiosis jurídica, porque no se trata de una fusión de empresarios sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades. Ni es el solo patrimonio social de las sociedades disueltas el que, en lugar de ser liquidado, se suma para llevar a cabo la fusión, puesto que el patrimonio social no es sino un medio o instrumento para poder continuar el desarrollo de las actividades de las sociedades que pactan y llevan a cabo una fusión. Por esto es que la fusión no impone ni supone, sino que la excluye, la liquidación del patrimonio de las sociedades que se disuelven, ya que así solamente pueden obtenerse las ventajas económicas y comerciales de la operación, sin alteración o interrupción de los negocios que se concentran..." En conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la obsorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad; como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, "...no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades". Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se ha fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes teniendo en cuenta las condiciones que al

efecto establece el Decreto 92 de 1998, por el cual se reglamenta la clasificación y calificación en el Registro Único de proponentes. …” En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada en los términos ya señalados.