SS - OFICIO 220-083036 DE 2008

OFICIO 220083036 DEL 13 DE AGOSTO DE 2008

ASUNTO: EN UNA LIQUIDACIÓN VOLUNTARIA LA DISTRIBUCIÓN DEL

REMANENTE DE ACTIVOS SOCIALES NO COMPORTA UN

REEMBOLSO DE APORTES A LOS ASOCIADOS.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-115016, por medio del cual formula una serie de interrogantes relacionados con la función del liquidador en un trámite de liquidación voluntaria, contenida en el numeral 5º del artículo 238 del Código de Comercio. Sobre el particular, resulta pertinente en primer término transcribir las disposiciones legales que se relacionan con el tema materia de su consulta. Señala el artículo 238 del Código de Comercio: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, los liquidadores procederán: (…)

5. A vender los bienes sociales, cualesquiera que sean éstos, con excepción de aquéllos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie.” A su vez prescribe el artículo 247 del comentado Código: “Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden.

La distribución se hará constar en acta en que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación. (…)” Por su parte prevé el artículo 379 del Estatuto Mercantil: “Cada acción conferirá a

su propietario los siguientes derechos: (…)

5. El de recibir una parte proporcional de los activos sociales, al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.” A su turno dispone el artículo 248 del Estatuto Mercantil: “La distribución o prorrateo del remanente de los activos sociales entre los asociados se hará al tiempo para todos, si no se ha estipulado el reembolso preferencial de sus partes de interés, cuotas o acciones para algunos de ellos, caso en el cual sólo se dispondrá del remanente, una vez hecho dicho reembolso.

Hecha la liquidación de lo que a cada asociado corresponda en los activos sociales, los liquidadores convocarán a la asamblea o a la junta de socios, para que aprueben las cuentas de los liquidadores y el acta de que trata el artículo anterior. Estas decisiones podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.” De los anteriores preceptos se desprende en primer lugar que la aprobación sobre la distribución del remanente de activos sociales entre los asociados puede adoptarse por la mayoría de votos de los socios que concurran a la respectiva reunión en la que se decide sobre el particular. En segundo lugar, se observa que la ley confiere a los asociados el derecho a recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación, y una vez pagada la totalidad del pasivo externo (artículo 379 Num. 5º C.Co). Dicho derecho se materializa mediante la distribución del remanente de activos sociales, el que se

realiza es a título de liquidación y no a título de reembolso de aportes (artículo 247 C.Co), si se tiene en cuenta que los activos que quedan para ser distribuidos entre los asociados luego de la cancelación de las obligaciones con terceros, se ven representados en las distintas cuentas del patrimonio social y no solo en la cuenta del capital. En efecto, el reparto del remanente de los bienes sociales en la liquidación no implica que a los socios se les reembolse lo que en su momento aportaron a la sociedad, pues si así fuera la referida operación comportaría una disminución del capital social, lo que tal como lo ha expresado esta Superintendencia en oportunidades anteriores, no resulta admisible en un trámite liquidatorio, donde es precisamente la distribución anticipada o definitiva del remanente de activos sociales el mecanismo para que los socios reciban una cuota de la liquidación del ente económico (artículos 241 y 247 C.Co), la que dicho sea de paso no siempre equivale al monto de los aportes que los socios efectuaron al tiempo de la constitución o durante el funcionamiento de la sociedad, pues no hay que perder de vista que los aportes constituyen una inversión que como tal se sujeta a los riesgos propios de la actividad mercantil. Lo anterior permite afirmar que en la distribución del remanente de activos sociales que se comenta, no opera la previsión contenida en el artículo 1627 del Código Civil, por cuya virtud el pago se hará bajo todo respecto en conformidad al tenor de la obligación, de tal suerte que el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa de lo que se le deba, en razón a que en la hipótesis analizada no se trata

propiamente de que la sociedad esté obligada a pagar a sus asociados lo que estos aportaron al capital para la consecución de los fines sociales (artículo 98 C.Co). En armonía con lo antes expuesto, es de anotar que el liquidador cuenta entre sus atribuciones con la de vender los bienes sociales, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie (artículo 238 Num. 5ª C.Co). Dicha atribución, particularmente la de distribuir bienes en especie por determinación de los socios, toma lugar al tiempo de que el liquidador ya ha cancelado la totalidad del pasivo externo, en donde es la propia ley la que señala que el reparto del remanente de activos se hace conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que los asociados acuerden (artículo 247 Ibídem), por lo que en el segundo de los casos son los socios o accionistas los que reunidos en asamblea o junta de socios deciden por mayoría de votos de los asociados que concurran sobre la forma de distribución (artículo 248 C.Co). Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se procede a dar respuesta a sus interrogantes como sigue: 1. “¿Cuál es al alcance la expresión “disposición expresa de los asociados”?. Es decir, para que uno o varios asociados deban recibir bienes en especie se requiere (i) ¿decisión mayoritaria del máximo órgano social?, (ii)¿decisión unánime del máximo órgano social?, (iii) ¿aceptación expresa del asociado que va a recibir el bien en especie?, o (iv) ¿la decisión mayoritaria del máximo órgano social junto con

la aceptación expresa del asociado beneficiario de la adjudicación?.” A este respecto es de señalar que la cuota de liquidación que reciben los asociados una vez cancelado el pasivo externo, es un derecho que les confiere la ley y no un deber que la misma les impone (artículo 379 Num. 5º C.Co), derecho que en todo caso es susceptible de ser renunciado, siempre que dicha renuncia solo toque el interés particular del renunciante (artículo 15 C.C.). Sentado lo anterior, las inquietudes del presente numeral se resuelven así:

I. y II. La recepción de bienes en especie por los socios a título de liquidación se resuelve por el máximo órgano social mediante mayoría de votos de los socios que concurran a la correspondiente reunión (artículo 248 C.Co).

II. El reparto del remanente de los activos sociales a favor de cada asociado, no requiere de aceptación de cada uno de ellos, pues tal como se manifestó en el presente oficio, dicha distribución no obedece a la obligación de la sociedad de pagar a los socios el monto de los aportes que efectuaron, y de allí que no resulte aplicable lo dispuesto en el artículo 1627 del Código Civil, por cuyo tenor el acreedor no está obligado a que se le pague cosa distinta de la que se le debe.

IV. La solución a este interrogante se resuelve con lo expresado en las respuestas anteriores. 2. “Como la distribución de remanentes de activos sociales entre los asociados implica el pago del reembolso de sus aportes a la sociedad, junto con sus rendimientos y valorizaciones, si es del caso, para qué se efectué pago en especie u no en dinero, conforme con las reglas generales de pago de las obligaciones

previstas en el Código Civil, ¿se requiere aceptación expresa del asociado adjudicatario para recibir en especie y no en dinero?.” Con la aclaración a que ya se hizo referencia en el presente escrito, consistente en que la figura de la distribución del remanente de activos sociales entre los asociados no comporta un reembolso de aportes a los mismos, se ha de manifestar que el recibo de bienes sociales en virtud de la comentada distribución no requiere aceptación alguna del socio individualmente considerado, pues no se trata del pago de los aportes sociales por parte de la compañía, y de allí que no sea aplicable el artículo 1627 del Código Civil. Lo anterior, sin perjuicio de la aprobación por parte del máximo órgano social por mayoría de votos de los asociados que concurran a la respectiva reunión, del acta contentiva del reparto del remanente (artículo 248 C.Co). 3. “En cualquiera de los eventos anteriores, ¿en qué momento debe proferirse la decisión del máximo órgano social o la aceptación del asociado beneficiario de recibir pago en especie?, ¿al momento de aprobarse las cuentas de los liquidadores previsto en los artículos 247 y 248 del Código de Comercio?.” En concordancia con la primera respuesta, no es dable afirmar en qué tiempo debe producirse la aceptación del asociado. Y para los efectos de la aprobación del acta que da cuenta de la distribución del remanente, se ha de indicar que el máximo órgano social se reúne una vez convocado por el liquidador (artículo 248 C.Co). En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.