SS - OFICIO 220-083276 DE 2008

OFICIO 220083276 DEL 15 DE AGOSTO DE 2008

ASUNTO: ARTÍCULO 220 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2008-01-117372, mediante la cual manifiesta que teniendo en cuenta que “l. Las causales de disolución de las sociedades establecidas por el artículo 218 del Código de Comercio. iiQue el segundo inciso del artículo 220 del Código de Comercio establece que los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones del caso dentro de los seis meses siguientes al a ocurrencia de la causal. ii-Que el artículo 221 del Código de Comercio establece que la Superintendencia de Sociedades “podrá declarar de oficio o a solicitud del interesado, la disolución de la sociedad cuando ocurra cualquiera de las causales previstas en los ordinales 2, 3, 5 y 8 del artículo 218, si los asociados no lo hacen oportunamente.” Recurro a mi Derecho Fundamental de Petición con el fin de que se me aclare: “1. La fecha desde la cual se cuenta el término de seis meses para subsanar las causales de disolución.

2. Si trascurridos estos seis meses de la ocurrencia del hecho la Superintendencia debe declarar la disolución de la sociedad, cuando los socios no adoptaron las modificaciones del caso.

3. Que pueden hacer los asociados para subsanar la causal una vez trascurrido el termino de seis meses.

4. Se me aclaren cuales son las opciones de disolución o no,? si tomarnos como ejemplo una sociedad en la cual el 1 octubre de 2007 ocurrió una causal contemplada en el artículo 218 y a la fecha de no se ha subsanado”.

Antes de responder los interrogantes planteados es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de cualquier otra conducta presuntamente irregular de parte de la sociedad, los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por si o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la

ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Hechas las aclaraciones anteriores, procede tener en cuenta el marco legal y doctrinal respectivo:

1. Disposición legal: El inciso segundo del artículo 220 del Código de Comercio, en el siguiente sentido: “no obstante los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal”

2. Pronunciamiento de la Superintendencia: En punto a este aspecto, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 22018229 del 10 de marzo de 1999, publicado en el libro de doctrinas y conceptos publicado en el año 2000, páginas 206, 207 y 208, expresó lo siguiente: “Esta Superintendencia luego de un nuevo análisis de las normas que versan sobre la materia, y consciente de la complejidad que ella comporta, considera que no es suficiente que se determine la ocurrencia de las pérdidas en una sociedad en la proporción que determine la ley como causal de disolución para empezar a contabilizar los seis (6) meses que ofrece para enervarla, sino que es necesario que el órgano social conozca la novedad para que tenga así la posibilidad de determinar la suerte del ente jurídico, pues no sería sensato ni coherente con el espíritu del legislador plasmado en la norma, que ésta se viera abocado a su disolución y

posterior liquidación antes de que la asamblea o junta de socios conociera la situación en pos de ejercer la facultad indelegable que la misma ley le otorga de determinar si en ese evento opta por dar fin a la empresa, o en su lugar adopta los correctivos que permitan su continuación, decisión que se repite es de su exclusiva competencia….. (…) Por tal motivo, del inciso segundo del artículo 220 ídem, según el cual “ … los asociados podrán evitar la disolución …” del artículo 221 cuando dice que la Superintendencia de Sociedades podrá declarar de oficio la disolución “si los asociados no lo hacen oportunamente”, del artículo 458 al imponer la obligación a los administradores de que una vez verificadas las pérdidas convocarán inmediatamente a la asamblea para informarla completa y documentadamente de dicha situación, del artículo 459 cuando dice que la Asamblea podrá “ tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio” o en su defecto declarar disuelta la sociedad, se deduce la clara intención del legislador en el sentido de que sin el conocimiento de la asamblea de accionistas o de la junta de socios, no deba iniciarse el camino de la extinción del ente jurídico ni la liquidación del patrimonio social” . (…) “La Ley mercantil se refiere a la casual de disolución por pérdidas y establece un término de seis meses a partir de la ocurrencia de la causal” (artículo 221 ibídem) o dispone que estas medidas deberán adoptarse dentro de los seis meses siguientes en que queden consumadas las pérdidas indicadas. Estos preceptos deben ser interpretados atendiendo a la naturaleza del hecho que

regulan y esto no ocurre ni se consuma en un solo instante, pues se trata de un simple resultado de confrontar los ingresos contra egresos producidos durante el ciclo contable y de la comparación de que ese resultado con el patrimonio social. Por esta razón es lógico concluir que la verificación de las pérdidas que amenazan la existencia de la sociedad, debe ocurrir tanto para los administradores como para los asociados. “Mal haría el intérprete al admitir, prescindiendo del órgano máximo de la sociedad, que es el competente para adoptar la decisión final respecto de la continuidad de la compañía que pueda empezar a contarse un término con anterioridad al conocimiento que esos asociados tengan una situación que sólo a ellos les corresponde remediar ” En conclusión, los seis meses (6) meses para evitar la causal de disolución tantas veces mencionada, se empezarán a contar a partir de la fecha en la cual el máximo órgano social se reunió con el fin de estudiar la situación financiera de la sociedad y adoptar las medidas tendientes a garantizar el funcionamiento de la empresa” Con fundamento en las consideraciones expuestas, se procede a responder los interrogantes, así: Si una sociedad, se encuentra en causal de disolución conforme a lo planteado en el primer, tercer y cuarto interrogantes, la respuesta se concreta en afirmar que a partir del momento en que el máximo órgano social tiene conocimiento de la situación que da origen a la causal de disolución, se cuentan los seis meses para subsanar la situación o declarar la ocurrencia de la causal respectiva cumpliendo las formalidades previstas para las reformas del contrato social. En cuanto al segundo interrogante, es preciso tener en cuenta que la función de

la Superintendencia de Sociedades se concreta en ejercer inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales en los términos de los artículos 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995; de manera que el ejercicio de la función de ordenar la disolución de la sociedad, puede ejercerse en razón de las facultades que tenga este organismo respecto de la sociedad. Así, en el caso de las sociedades sujetas a vigilancia, por virtud de lo dispuesto en el numeral 5º, del artículo 84, la Superintendencia podrá: "Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos" Para este efecto, acorde con la misma disposición los interesados deberán hacer una relación de los hechos lesivos de la ley o de los estatutos y de los elementos de juicio que tiendan a comprobarlos. La Superintendencia adelantará la investigación administrativa y de acuerdo con los resultados decretará las medidas pertinentes de acuerdo con las facultades asignadas en esta ley. En conclusión es preciso que se produzca la declaratoria de la causal de disolución por parte de los asociados y se cumplan las formalidades exigidas para las reformas del contrato social, para pueda iniciarse el camino de extinción del ente jurídico a través de la liquidación del ente social, presupuesto que no excluye la opción legal prevista por el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, para que los demás asociados puedan someter las posibles discrepancias que surjan entre los socios en torno a la causal de disolución, a la decisión de la autoridad jurisdiccional, evento en el cual, por virtud del conflicto de intereses, el

trámite liquidatorio privado puede convertirse en un proceso judicial. Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación y en consecuencia, no podrá realizar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación. Así, la restricción de la capacidad jurídica, en este caso se deriva del cumplimiento de un presupuesto legal que corresponde a la declaratoria de la disolución por parte de los asociados. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.