SS - OFICIO 220-083601 DE 2014

OFICIO 220-083601 DEL 22 DE MAYO DE 2014

REFERENCIA: VARIOS ALCANCES ARTÍCULO 185 C.CO. – APLICACIÓN EN

LAS SOCIEDADES EN COMANDITA.

Aviso recibo de su comunicación radicada con el NO. 2014-01-180247, mediante la cual, previa descripción de la forma como está compuesto el capital en las sociedades que al efecto señala, así como la calidad que ostentan sus socios y la relación que existe entre las mismas, formula la siguiente consulta. “a) Puede la persona natural que reúne las condiciones de SOCIO GESTOR Y REPRERSENTANTE LEGAL de la SOCIEDAD CONTROLADA aprobar los estados financieros de la SOCIEDAD ANONIMA en la ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS que se ha convocado atendiendo la intención y el espíritu de la norma consagrada en el artículo 185 del Código de Comercio? b) Puede la persona natural que reúne las condiciones de SOCIO GESTOR Y REPRESENTANTE LEGAL de la SOCIEDAD CONTROLANTE y cuyos socios comanditarios son dos menores de edad que no tienen vínculo alguno con el socio gestor aprobar los estados financieros de la SOCIEDAD EN COMADITA en la JUNTA DE SOCIOS que se ha convocado atendiendo la intención y el espíritu de la norma consagrada en el artículo 185 del Código de Comercio? C) Puede la persona natural que reúne las condiciones de SOCIO GESTOR Y REPRERSENTANTE LEGAL de la SOCIEDAD CONTROLANTE y cuyos socios comanditarios son dos menores de edad que no tienen vínculo alguno con el socio gestor y sin la presencia de los socios comanditarios o de sus representantes legales (padre y madre)

realizar JUNTA DE SOCIOS que se ha convocado atendiendo la intención y el espíritu de la norma y además en legítimo derecho de protección de los menores? Aunque es sabido, cabe nuevamente advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del C.C.A. emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable en esta instancia pronunciarse sobre hechos o situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de decisiones que se adopten o, actos que se realicen al interior de sociedades cuyos antecedentes le son desconocidos. Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o, alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de cualquier conducta supuestamente irregular de parte de la sociedad, los administradores o cualquier otro órgano, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes según sus facultades legales. Ahora, si lo que se pretende es verificar la legalidad de las decisiones correspondientes al máximo órgano social, el artículo 191 del Código de Comercio, establece que los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán

impugnarlas, cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.P.C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia. Hecha esa aclaración y con fines meramente ilustrativos, viene al caso traer a colación las conclusiones que se extractan a partir de la doctrina expresada por este Despacho y, de la cual debe colegirse que sin perjuicio de las circunstancias particulares que hayan de evaluarse, como sería la existencia de una situación de control, que no modifica per sé los atributos ni las obligaciones en cabeza de las dos personas vinculadas, ni de sus socios o administradores, puesto que en los dos extremos de la relación se ubican sujetos de identidad autónoma e independiente, la respuesta frente a los 3 interrogantes sería negativa.

I. Los dos primeros interrogantes que dicen relación con los alcances del artículo 185 del Código de Comercio, son tema del que esta Superintendencia en extenso se ha ocupado, entre otros en los Oficios 220041866 y 22041866-05 de 2005, mediante los cuales se ha analizado si la incompatibilidad de los Administradores y empleados para aprobar o improbar los estados financieros, balances, consulta alguna condición referida a otra calidad o relación adicional que se predique de los sujetos señalados, o si por el contrario, la inhabilidad es absoluta o de carácter general, para confirmar que se trata de un precepto imperativo cuyo objeto es evitar que los administradores aprueben su propia gestión, lo que

basta para responder que ni en la sociedad anónima, ni en la en comandita, el socio que ostente esa calidad puede votar en la aprobación de los Estados Financieros. “Si bien no viene al caso transcribir en su integridad el oficio referido…es pertinente traer a continuación los apartes que ponen de relieve como el hecho de haber intervenido o participado efectivamente en la elaboración de tales documentos (entiéndase los Estados Financieros) no constituye un factor o condición determinante para establecer quiénes son los sujetos legalmente inhabilitados para participar en la votación de los estados financieros, pues son otras las razones que sustentan el espíritu del legislador plasmado en la norma y en las que se apoya la doctrina que esta Entidad de tiempo atrás ha sostenido. (…) En efecto, de conformidad con el inciso segundo, artículo 185 del Código citado, los administradores, calidad que se predica de las personas que enuncia el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, están impedidos entre otros para aprobar los balances y cuentas de fin de ejercicio y los de la liquidación, por la injerencia en los resultados que reflejan dichos estados financieros. Se trata según lo ha sostenido esta entidad, de una prohibición de ley que se funda en razones de carácter ético, cuyo sentido y efectos no es dable variar sin incurrir en ilegalidad, dado el carácter eminentemente imperativo de la norma.”

II. Sobre el tercer interrogante se tiene que para la integración del máximo órgano social, como para la adopción de cualquiera de las decisiones de su competencia tratándose de sociedades en comandita, es preciso contar con el concurso de las dos clases de socios,

en los términos establecidos en la ley o en los estatutos, como se sustenta en el Oficio 22043150 del 18 de octubre de 2001. No obstante en lo que atañe a la aprobación de los balances como fue dicho, el socio gestor está impedido para emitir su voto, en razón a que la administración de la sociedad en comandita está a cargo de los socios gestores o colectivos según las voces del artículo 326 del Código de Comercio, por lo que se ubicarían en la inhabilidad a que se refiere el artículo 185 del Código de Comercio. III. Sobre las inhabilidades citadas en los artículos 339 y 185, en este tipo de sociedades se pronunció este Despacho mediante oficio 220-26208 del 17 de Diciembre de 1.993 en los siguientes términos: "No obstante lo anterior, es pertinente anotar que existen algunos aspectos frente a los cuales se considera que el socio gestor no podría ejercer su "derecho a voto" o emitir su voto favorable y ellos son los relativos, en primer término, a la aprobación de los balances y cuentas de fin de ejercicio, los que no pueden ser votados por los administradores, según lo dispone el inciso 2º., del artículo 185 del Código de comercio, norma de carácter general aplicable a todas las sociedades; en segundo término el referente al derecho de fiscalización que, de acuerdo con el artículo 339 ibídem, le asiste a los socios comanditarios y que comprende el de acordar la creación de la revisoría fiscal, señalar sus funciones y elegir en

junta de socios la persona que desempeñará el cargo de revisor fiscal." (…) En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los alcances previstos en el artículo 28 del C.C.A., no sin antes advertir que en la P. WEB de la Entidad puede consultar directamente los conceptos jurídicos que la misma emite, como los que se han citado.