SS - OFICIO 220-084574 DE 2011

OFICIO 220-084574 DEL 31 DE JULIO DE 2011

ASUNTO: AL CONTROLANTE CORRESPONDE EL REGISTRO DE LA

SITUACIÓN DE CONTROL Y EXISTENCIA DE GRUPO EMPRESARIAL.

Me refiero al escrito en referencia, mediante el cual consulta si las sociedades que identifica en el mismo, de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, “deben… registrarse como grupo económico y en caso afirmativo a quiénes deben reportar y qué procedimientos legales deben seguir”, por cuanto el objeto social, la composición de capital y el representante legal es el mismo. En primer lugar, es pertinente informarle que en materia de consultas la función de esta Entidad se circunscribe a emitir una opinión de manera general y en abstracto, por lo que la respuesta no compromete la responsabilidad de la Entidad ni tiene carácter obligatorio. (Art. 25 C. C. A.). Efectuada la anterior precisión, resulta también necesario indicarle que la figura de ” grupos económicos”, no se encuentra regulada en nuestra legislación, como sí “grupos empresariales”. Esta Superintendencia, mediante Oficio 125012089 del 26 de marzo de 2002, al pronunciarse sobre el tema de grupos económicos manifestó “…toda situación de control supone una pluralidad de sujetos que desarrollan actividades económicas. Luego, aunque la Ley 222 de 1995 no utilice la expresión "grupos económicos", es claro que dentro del contexto del régimen de matrices y subordinadas contenido en el capítulo quinto del título primero de dicha normatividad, se puede aplicar a las situaciones de control”. De igual forma, sobre el tema se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente María Inés Ortiz

Barbosa, sentencia del 3 de octubre de 2007 (Radicación número 25000-23-27000-2004-00498-01(15751), en dicha oportunidad se hizo relación al concepto de grupo empresarial, grupo económico y de Unidad de propósito y dirección en grupo empresarial. Respecto del concepto de grupo económico expresó “no ha sido regulada por el legislador, sin embargo, este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios. De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la Sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión “grupos económicos”, asimilándola a la de “grupos empresariales”, por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488/98, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a “los grupos económicos y/o empresariales”, se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos “grupos” reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales….”. Determinado el concepto de grupo económico, son pertinentes apartes del Oficio 220044091 del 12 de septiembre de 2007, oportunidad en la que esta Entidad se refirió al tema por usted consultado, luego del análisis de la normativa que en la Ley 222 de 1995 regula el tema. “Cabe observar que en la modalidad del control conjunto, el legislador no reguló eventos

objetivos ni elementos normativos que permitan identificar con certeza los casos en que puede predicarse la existencia del control por parte de una pluralidad de personas o entes jurídicos, pero es innegable que los presupuestos que a manera de ejemplo consagró el legislador para determinar la existencia del control por parte de una persona natural o jurídica, se configuran también cuando son varias las personas naturales o jurídicas aún de carácter no societario, quienes lo ejercen ( artículo 27 de la citada ley). Lo anterior es claro si se tiene en cuenta que la obligación legal se concreta en declarar e inscribir la situación de control pero en ningún caso una modalidad específica de control, pues precisamente los presupuestos legales de subordinación, son meramente ilustrativos, aseveración que el mismo legislador confirma cuando en el mencionado artículo señala: "Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:", en el entendido que conforme al artículo 26 ibídem., el control existe en la medida en que el poder de decisión de una sociedad subordinada o controlada, se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante", de tal manera que configurado cualquiera o varios de los presupuestos legales, el o los controlantes, deben hacer constar la situación de control a través de documento privado y llevar a cabo la inscripción registral de la manifestación anotada. (Artículo 30 de la Ley 222 de 1995). Adicionalmente, en torno al control conjunto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, en sentencia del 7 de junio de 2001, expresó lo siguiente: " se presenta en consecuencia, el control conjunto cuando una pluralidad de personas

controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común diferente a la affectio societatis, mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal, la actuación en conjunto en los órganos sociales, las cuales deben ser apreciadas en conjunto". (subraya fuera del texto) Agrega la referida Corporación: "Desde esta perspectiva se tiene que la aplicación de éste régimen de grupos no puede hacerse desde la óptica de cada sociedad aisladamente, sino que es necesario apreciar el conjunto para comprobar si además del animus que supone la existencia de cada sociedad, existe una intención de los socios o accionistas de proyectar la operación de negocios a través de una pluralidad de sociedades y en caso de darse tales circunstancias fácticas, es evidente que se ubican en un nivel de control que trasciende a la simple vinculación". Por su parte, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, dispone que Grupo Empresarial existe “cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. (…) Conforme a las precisiones que anteceden la respuesta a los interrogantes planteados se concreta en afirmar lo siguiente: De acuerdo al artículo 30 de la Ley 222 de 1995, le corresponde al presunto controlante, determinar en cada caso si se configuran los presupuestos de subordinación que establece el legislador, así como la existencia de un grupo empresarial, salvo que existan discrepancias sobre los supuestos que lo originan, caso en el cual, esta Superintendencia, deberá resolver la situación. Ahora bien, si vencido el plazo de 30 días contado a partir del momento en que se configura

la situación de control, el o los controlantes no hubieren efectuado la inscripción de esta o del grupo empresarial en el registro mercantil de la situación de control y/o del grupo empresarial a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, previa la respectiva investigación administrativa, procederá a declarar la situación de vinculación y a ordenar la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar.” (Destacados fuera de texto). Son los argumentos antes mencionados los que resuelven de una manera clara la inquietud planteada, es decir, corresponde al presunto controlante determinar los presupuestos de subordinación como la existencia de grupo empresarial, en caso afirmativo proceder en la forma y dentro de los términos señalados en el artículo 30 de la Cit. Ley, en caso contrario corresponderá a esta Superintendencia o a la Financiera, según el caso, determinar la situación de control o grupo, ordenar su inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multa por incumplimiento de la ley. Para mayor información y conocimiento en temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co), o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.