SS - Oficio 220-085117

Oficio 220-085117 Del 16 de Septiembre de 2010

REF.: ASPECTOS RELACIONADOS CON EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACREENCIAS FISCALES DENTRO DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACION - LEY 550 DE 1999Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 001 de 2010 Rad. 13910

Me refiero a su oficio radicado en esta Entidad con el número 201001-177116, mediante el cual previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con el reconocimiento y pago de acreencias dentro de un acuerdo de reestructuración de que trata la Ley 550 de 1999, en los siguientes términos:

1. Qué efectos se generan al no incluir una acreencia que corresponde a contribución por valorización dentro de la audiencia de calificación, reconocimiento y derecho de votos y acreencias?

2. Dicha acreencia a pesar de no haberse reconocido en la etapa procesal pertinente, puede incluirse posteriormente por ser de carácter fiscal – contribución por valorización-. Si es así mediante que procedimiento?

3. La sociedad que se encuentra en acuerdo de reestructuración debe al ente territorial la contribución por valorización, pero de igual manera el Municipio le debe las áreas de terreno y las mejoras construidas que fueron utilizadas y destinadas para la realización de las obras que generaron la contribución; es decir, que las partes son deudoras y acreedoras al mismo tiempo, pueden realizar compensación o cruce de cuentas.

Cuál es el procedimiento para ello?

4. A una sociedad que se encuentra sometida en Acuerdo de Reestructuración se le puede iniciar un proceso de jurisdicción coactiva para obligar al pago de una obligación de tipo fiscal -contribución por

valorización. De igual manera se le pueden librar medidas cautelares? Al respecto, este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, a la luz de la Ley 550 de 1999, la cual a pesar de haber sido derogada expresamente por la Ley 1116 de 2006, se seguirá aplicando, entre otros, para los acuerdos de reestructuración ya iniciados o celebrados, los cuales se seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento que entró a regir la nueva ley (artículo 117 ibídem), así: a.- Como es sabido, los acuerdos de reestructuración son convenios celebrados a favor de una o varias empresas reestructurables, cuyo objeto es llegar a una negociación sobre las obligaciones pendientes de pago y que busca corregir las deficiencias que aquellas presentan en su capacidad operativa, de suerte que puedan recuperarse dentro del plazo allí previsto y en las condiciones que se estipulen. En dichos acuerdos se otorgan plazos, prórrogas, condonaciones respecto de las obligaciones a cargo del empresario. Ahora bien, una vez celebrado los acuerdos de reestructuración estos serán de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores de la empresa, incluyendo a los disidentes o ausentes. Su celebración tiene importantes efectos legales, como la sujeción de todas las acreencias causadas con anterioridad a la fecha del aviso de iniciación de la negociación, sin excepción alguna, a la prelación de pagos libremente pactada en el acuerdo. Otro instrumento de intervención económica, es permitirle a las entidades del Estado con las cuales las

empresas a reactivar tengan deudas parafiscales distintas de la seguridad social negociar el pago de las mismas y la facultad para condonar intereses, multas y sanciones. De otra parte, es necesario precisar cuáles son las obligaciones que van a formar parte de la negociación del acuerdo, es así como, el artículo 22 de la ley 550 de 1999, establece que los derechos de voto que corresponden a cada acreedor al momento de suscribir el acuerdo de reestructuración, se determinarán con base en la relación de acreencias que el empresario suministre al promotor, y en especial con base en los estados financieros, a los que se refiere el artículo 20 ibídem, es decir, para el desarrollo de la negociación, se requerirá de un estado de inventario donde se especifiquen todas y cada una de las acreencias del deudor, el cual deberá, estar cortado al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud de la promoción por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación, y será elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario. Ahora bien, para determinar cuáles son las obligaciones que deben ser relacionadas en el respectivo estado de inventario para formar parte del acuerdo, debemos remitirnos al artículo 19 de la normatividad citada, que establece que las obligaciones que se adquieran con posterioridad a la fecha en que la sociedad fue aceptada a la promoción de un acuerdo de reestructuración, no tendrán derecho de voto y deberán pagarse como gastos de administración, es decir, no van a formar parte del acuerdo, de esto se deriva que, a contrario sensu, aquellas obligaciones que se originen en fecha anterior, a que la sociedad haya sido

aceptada a la promoción del acuerdo, serán las obligaciones que entrarán a formar parte de éste y que deberán ser reestructuradas. Visto lo anterior, se tiene que, la fecha de aceptación de una sociedad al trámite de un acuerdo de reestructuración, será la que deberá tenerse en cuenta como fecha de corte para determinar las acreencias que formarán parte de la negociación del mismo y a partir de ésta, las obligaciones que adquiera la sociedad con posterioridad, serán consideradas gastos de administración pagaderos en forma preferente. Sentado lo anterior, es necesario entrar a precisar que efectos se generan al no incluir un crédito en la reunión de determinación de derechos de voto y acreencias de que trata el artículo 23 de la Ley 550 ya citada: Aunque la mencionada ley, no establece propiamente un plazo para que los acreedores, cuyos créditos fueron causados antes de la iniciación del acuerdo, se hagan parte, resulta claro que si por cualquier circunstancia la totalidad de los créditos no fueren relacionados en el estado de inventario que debe presentar el representante legal del empresario, los acreedores podrán solicitar su inclusión presentando directamente ante el promotor prueba de la existencia de sus créditos, a partir de la fecha de fijación del aviso de promoción y hasta antes del vencimiento del término para la celebración de la reunión de determinación de derechos de voto y acreencias de que trata referido artículo 23, es decir, que pueden intervenir durante los cuatro meses siguientes a la fecha en que haya quedado definida la designación del promotor. En caso contrario, dichos créditos solo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del

empresario que queden después de cumplido el acuerdo o cuando éste se incumpla. La omisión de no incluir a todos los acreedores en el susodicho estado de inventario o la exclusión de algún crédito cierto de la relación de acreedores internos y externos, hará a los responsables a la sanción penal de que trata el artículo 21 ibídem, el cual prevé que “ Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, será sancionados con presión de uno (1) a seis (6) años quienes suscriban y certifiquen estados financieros o el estado de inventario o la relación de acreedores internos y externos a que se refiere el artículo anterior, a sabiendas de que en tales documentos no se incluye a todos los acreedores, se excluye alguna acreencia cierta o algún activo, o se incluyen acreencias o acreedores inexistentes. Con la misma pena serán sancionados quienes a sabiendas soliciten, sin tener derecho a ello, ser tenidos como acreedores, y quienes a sabiendas suscriban y certifiquen la relación de acreencias de la seguridad social y la nómina, de conformidad con el numeral 8 del artículo 22 de la ley, sin incluirlas a todas” . (El llamado es nuestro). b.- En el evento de que alguna de las acreencias no sean relacionadas en el inventario mencionado y los acreedores no suministren al promotor los documentos que soporten su acreencias para ser incluidos en la determinación de derechos de voto y acreencias, deberán sujetarse a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 23 dela Ley 550 de 1999, el cual establece "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de

esta ley, los titulares de créditos no relacionados en el inventario exigido en el artículo 20 de esta ley y que no hayan aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo. Tales créditos, de ser exigibles, sólo podrán hacerse efectivos persiguiendo los bienes del empresario que queden una vez cumplido el acuerdo, o cuando éste se incumpla, salvo que sean expresamente admitidos con el voto requerido para la celebración del mismo” . (El subrayado por fuera del texto original). Así las cosas, en el caso de tratarse de acreencias que por su fecha de causación debieron estar contenidas en la determinación de derechos de voto y acreencias realizada por el promotor, y no quedaron contemplada en la misma, ni el acreedor aportó la documentación pertinente al promotor, deberá dicho acreedor esperar a que el acuerdo se cumpla o incumpla para poder perseguir los bienes del empresario, a menos que los demás acreedores acepten su inclusión con la misma votación requerida para la celebración del acuerdo. c.- De acuerdo a lo señalado en el artículo 17 ejusdem, las entidades en acuerdo de reestructuración no podrán adoptar reformas estatutarias, constituir o ejecutar garantías o cauciones a favor de los acreedores de la empresa que recaigan sobre bienes propios del empresario incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios, compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de obligaciones, enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de la empresa, compensaciones de depósitos en cuenta corriente bancaria y en general, de depósitos y exigibilidades en establecimientos

de crédito; Salvo autorización expresa por parte de la Superintendencia que supervise al respectivo empresario o su actividad. Ahora bien, para efectos de otorgar esta autorización, se requiere que la solicitud se haya formulado por escrito por parte del empresario o el acreedor interesadoacompañada de la recomendación del promotor y la urgencia necesidad y conveniencia de la operación, la cual será resuelta mediante acto administrativo susceptible del recurso de reposición. Luego, las sociedades en acuerdo de reestructuración, no podrán, entre otros, realizar con sus acreedores compensaciones o cruce de cuentas respecto de las obligaciones a su favor y cargo de la reestructurada, salvo que medie, se repite, autorización expresa de la Superintendencia de Sociedades. d.- Al tenor de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 19 de la Ley 550 de 1999, cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos de administración. Acorde con lo anterior, el numeral 9 del artículo 34 ibídem, preceptúa que “ Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación

de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la precitada ley” . (subraya el Despacho). Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la empresa en reestructuración debe cumplir con todas aquellas obligaciones que nazcan en un momento ulterior a la aceptación de la promoción, motivo por el cual los acreedores de tales créditos podrán efectuar su cobro sin ninguna limitación, ya que su pago, tal como lo dispone la norma, deberá hacerse en forma preferente, lo que de no lograrse, los acreedores pueden iniciar el correspondiente proceso ejecutivo y ejercer todas las acciones derivadas de la no atención oportuna de las obligaciones a su favor, entre ellas la de solicitar al juez del conocimiento el embargo de los activos de propiedad de la sociedad deudora. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertirle que la misma tendrá el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.