SS - OFICIO 220-086107 DE 2009

OFICIO 220-086107 DEL 30 DE JUNIO DE 2009

ASUNTO: JUNTA DIRECTIVA – VALIDEZ DE LAS

DECISIONES TOMADAS POR EL MÁXIMO ÓRGANO

SOCIAL.

Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2009-01167969 y 2009-01-168742, mediante las cuales formula la siguiente consulta: La elección de junta en una sociedad anónima se puede ejercer por cuociente electoral y mayor residuo? En una junta de sociedad anónima puede estar como principal una persona y como suplente su hermano, sabiendo que también es socio? Celebrada la asamblea y circulada el acta por correo electrónico a los socios, puede no ser válido todo lo actuado allí hasta que se registre en cámara de comercio? . Y si quien impugna lo decidido en la asamblea de socios es responsable ( representante legal) de registrar y no lo ha hecho después de 2 meses, que acción o responsabilidad ante autoridad le cabe? . Sobre el particular, me permito manifestarle que aunque no es clara la inquietud propuesta, puesto que el mecanismo del cuociente electoral incluye la posibilidad de elegir miembros con los residuos aplicados en orden descendiente, es claro que el único mecanismo aplicable para elegir la junta directiva de una sociedad es el sistema del cuociente electoral, instrumento jurídico que así no esté consagrado en los estatutos, debe aplicarse en forma imperativa, conforme los términos previstos por el artículo 197 del Código de Comercio, que al respecto dispone: “Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará

el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, estos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.”. … En relación con el segundo punto que busca establecer si dos hermanos pueden pertenecer a la misma junta directiva, le informo que al respecto este Despacho en el oficio 220-038746 del 9 de junio de 2008, manifestó lo siguiente: “De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 434 del Código de Comercio, la junta directiva se integra con no menos de tres (3) miembros con sus respectivos suplentes. Por su parte el artículo 435 del Código de Comercio, establece lo siguiente: "No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección. Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto

de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo." La última norma trascrita esto es, el artículo 435 es de carácter imperativo y de aplicación restrictiva por contener una prohibición, que se refiere a la junta directiva como órgano social y de la otra, consagra una excepción que opera únicamente cuando se trate de sociedades de familia. En relación con el concepto de sociedades de familia, la Superintendencia de Sociedades, por vía de la analogía y con base en una desaparecida disposición tributaria, el artículo 6º del Decreto reglamentario 187 de 1975, acogió los requisitos previstos en la norma con el fin de lograr una definición de sociedades de familia, con fundamento en dos presupuestos a saber: “a. La existencia de control económico, financiero o administrativo; b. Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o único civil." Así las cosas y ante la ausencia de norma expresa o de fuente alterna que permita establecer características específicas de la sociedad de familia, es indispensable recurrir a la preceptiva del artículo 102 anteriormente citado, para establecer que es aquella que está integrada por el padre, la madre y los hijos, siempre y cuando dicha participación sea constitutiva de una mayoría decisoria que se refleje, parafraseando el desaparecido artículo 6º del citado Decreto 187, en la existencia de un control económico, financiero o administrativo del ente económico”.1 (Subrayado fuera de texto). El Artículo 435 del Código de Comercio y las Mayorías en

las Juntas Directivas La disposición que se viene estudiando, (Artículo 435 C Co.) señala que “No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia.” Respecto de las mayorías en las juntas directivas, se tiene que, no obstante que la ley determina el quórum deliberativo y decisorio para dicho órgano, el legislador, de manera nítida e inequívoca, consagra que éste deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior (Artículo 437 del Código de Comercio). En consecuencia solamente habrá trasgresión del artículo 435 citado, si al interior de la junta directiva hay una mayoría cualquiera decisoria, legal o estatutaria, formada por las personas con las calidades a que allí mismo se alude y la sociedad no ostente la calidad de sociedad de familia conforme lo expuesto en el párrafo anterior” . Por lo expresado, para responder la segunda pregunta se puede concluir que es viable que dos hermanos actúen como miembros de una junta directiva, siempre y cuando la sociedad corresponda a una sociedad de familia; en las compañías que no tenga dicha calidad, los dos hermanos pueden actuar como miembros de la junta directiva, si no conforman cualquier mayoría. En el caso planteado, en el entendido que los hermanos que participan en la junta conforman un renglón, pues uno es principal y el otro suplente, a juicio

de esta Oficina, no pueden constituir mayoría, toda vez que en ningún caso podrían coincidir en la misma reunión. En cuanto al tercer interrogante, se considera del caso precisar que si bien es cierto que para cuestionar la validez de las decisiones del máximo órgano social, es necesario aportar contentiva de las decisiones, por corresponder a la prueba de los hechos que en ellas constan, valga anotar que las decisiones tomadas por la sociedad, tienen plena aplicación desde el momento en que se adoptan por el máximo órgano social, independiente de la elaboración del acta o del registro de la misma cuando hubiere lugar. En cuanto al cuarto interrogante, existe una confusión en el planteamiento que se resuelve teniendo en cuenta que la impugnación de los nombramientos sujetos a registro tiene un término de dos meses contados a partir de la inscripción en el registro mercantil, de tal suerte que si por cualquier omisión no se llevó a cabo la inscripción del nombramiento en la Cámara de Comercio, el plazo se amplía teniendo en cuenta la fecha en que se cumple esta exigencia. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo