SS - OFICIO 220-086871 DE 2008

OFICIO 220-086871 DEL 04 DE SEPTIEMBRE DE 2008

REF: ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD. MAYORÍA.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2008-01-158886. Mediante la cual expone algunas consideraciones y formula una consulta. Las consideraciones son las siguientes: “1 Afirma que el Código de comercio contempla un régimen general de mayorías para la adopción de decisiones que corresponden a los órganos sociales, contenido el régimen en el artículo 68 de la ley 222 regla que es de carácter supletivo y le da prevalencia a los estatutos.

2. Para los efectos relacionados con la acción social de responsabilidad y solo para estos efectos el sistema legal establece reglas contenidas en el artículo 25 de la ley 222 de 1995, según las cuales: “La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador.” Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos…” Con mucha frecuencia los estatutos sociales de compañías antiguas, redactados bajo la vigencia del Decreto 2521 del año 50 o bajo las reglas que introdujo el Código de comercio de 1971, contienen cláusulas según las cuales “toda decisión de la

junta o de la asamblea se adoptará con el voto del 70%…. Con el 75%... o con el 80%. La consulta se concreta en las siguientes preguntas: 1. ¿El artículo 25 de la Ley 222 puede considerarse una norma especial que prevalece sobre el artículo 68 (regla general) única y exclusivamente para efectos de la acción social de responsabilidad? 2. ¿El artículo 25 de la ley 222 también se puede considerar especial con respecto a cláusulas estatutarias como la que se describió en el numeral 3° de este escrito y que solo para los efectos de la acción social de responsabilidad el artículo 25 prevalece sobre la cláusula estatutaria que regula mayorías generales?

3. Los estatutos sociales pueden establecer para efectos de la acción social de responsabilidad las mayorías que las mayorías no son las que el artículo 25 sino cualquiera otras superiores a la que allí se menciona, es decir, frente a la regla del artículo 25 los estatutos pueden establecer mayorías superiores como el 70% 75% o el 80%?

Para abordar el análisis de las inquietudes por usted propuestas, es preciso transcribir el texto de algunas normas legales: Artículo 68 de la ley 222 de 1995: “Quórum y mayorías. La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum inferior” Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5° y 455 del Código de comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien podrá

pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.” Artículo 25 de la Ley 222 de 1995: “La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada, aunque no conste en el orden del día. En este caso, convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones cuotas, o partes de interés, en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, esa podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros.” Artículo 120 del Código de Comercio: “Las sociedades válidamente constituidas, los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por tales sociedades bajo el imperio de una ley, subsistirán bajo el impero de la ley posterior; pero la administración social y las relaciones

derivadas del contrato, tanto entre los socios como respecto de terceros, se sujetarán a la nueva ley “ Efectuadas las precisiones legales que anteceden, puede afirmarse que si una norma estatutaria dispone que todas las decisiones de la junta o de la asamblea deben adoptarse con el voto del 70%, resulta inaplicable. Lo anterior, no solo porque a la luz del artículo 68 de la Ley 222 de 1995, las mayorías decisorias con excepción de las previstas por el mismo artículo, deben ser las ordinarias, sino porque existen disposiciones anteriores a la referida ley 222, como la prevista por el artículo 198 del Código de Comercio, relativa a la designación del representante legal, que enfáticamente dispone que se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por juntas directivas, o que exijan para la remoción mayorías especiales distintas de las comunes. Así pues, la decisión de iniciar una acción social de responsabilidad, por ser un tema asociado a la administración del ente societario, a la luz del artículo 120 del Código de Comercio, debe ajustarse a la mayoría prevista por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, norma que además es armónica con el artículo 198 del Código de Comercio, en cuanto establece la mayoría para remover al representante legal. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que fue la Ley 222 de 1995, la que en su artículo 25, introdujo esta figura dentro del derecho comercial societario, de tal manera que al no existir con anterioridad al Decreto 410 de 1971, la junta de socios,

para esa época, no tenía la potestad de decidir sobre dicho aspecto y en consecuencia, las condiciones dentro de las cuales hoy puede aplicarse este mecanismo, necesariamente son las previstas en el artículo 25 de la referida ley, por lo tanto, la decisión debe adoptarse “por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión …” En los anteriores términos se ha resuelto su consulta, la que en todo caso se advierte, tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.