SS - OFICIO 220-087027 DE 2008

OFICIO 220-087027 DEL 06 DE SEPTIEMBRE DE 2008

REF: SOCIO QUE OSTENTA SIMULTÁNEAMENTE LA CALIDAD DE

REPRESENTANTE LEGAL Y MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA – SOCIO

SE OPONE A LA APROBACIÓN DEL AUMENTO DEL CAPITAL AUTORIZADO.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-120137, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos: “1. Si el Gerente - Representante Legal de una sociedad Anónima es también miembro de la Junta Directiva. y Socio de la misma, y la Junta Directiva va a otorgar autorizaciones al Gerente, puede legalmente éste participar en la torna de decisiones y respectivas autorizaciones, o debe declararse impedido y no participar en dicha reunión? Si fuere necesario declararse impedido, ¿podría reemplazarlo suplente?

2. En una Sociedad Anónima se pretende hacer un aumento de capital autorizado, para lo cual los Estatutos exigen una mayoría del 70%, y existe un socio que se opone a esta reforma, a pesar de que para el desarrollo del objeto social de la compañía se considera necesario la obtención de estos recursos. Existe alguna opción para llevar a cabo el aumento de capital, a pesar del voto negativo de este socio quien tiene una participación sin la cual es imposible alcanzar el 70%? “

1. En relación con este interrogante vale precisar que si bien un miembro de la Junta Directiva puede ostentar simultáneamente la representación legal del ente societario, siendo necesario, en principio, sus calidades y cualidades profesionales para desempeñarse con la diligencia que se espera de un administrador, no es menos cierto que el artículo 23 la Ley 222 de 1995, reclama de éste, entre otros,

que obre de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, dado que sus actuaciones deben cumplirse en interés de la sociedad, y de los mismos asociados. Igualmente, el artículo 24 de la mencionada ley puntualiza que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión. Expuesto lo anterior, y en punto a lo consultado por el peticionario en el sentido de establecer si el representante legal, que también ostenta simultáneamente el cargo de miembro de la junta directiva de la sociedad, está impedido legalmente para participar en la toma de decisiones de este órgano colegiado en orden a otorgarle autorizaciones al representante legal, considera el Despacho que si bien no existe ninguna limitación al respecto, bien podría verse comprometida la transparencia y imparcialidad de las determinaciones de dicho cuerpo colegiado. Así las cosas, considera el Despacho que con el fin de evitar la parcialidad que puediera llegar a suscitarse en el seno de la reunión donde uno de sus miembros va a ser el sujeto de la autorización, y en orden a la transparencia y razones de ética y moral que deben reflejar las actuaciones de dicho cuerpo colegiado, lo prudente sería que el representante legal y miembro de la junta directiva no sólo se declarara impedido para votar determinaciones que involucren votos de confianza en su favor, sino también que voluntariamente se retire de la reunión en orden a darle libertad a la junta directiva para que pueda debatir con libertad sobre el tema.

2. De conformidad con lo establecido en el artículo 122 del Código de Comercio, norma de carácter general “El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria aprobada y formalizada conforme a la ley.

Lo anterior no puede ser de otra manera, si se tiene en cuenta que la sociedad se constituye en virtud de un contrato en el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse las utilidades. Dicho contrato, a la luz del artículo 110 del Código de Comercio deberá contener las pautas que en el mismo se establecen, esto es, denominación social, clase o tipo de sociedad, el objeto social, el capital de la misma, la manera de administrar los negocios, la época y forma de convocar, las fechas para las reuniones ordinarias, quórum deliberativo, mayorías decisorias, etc., esto es la forma como voluntariamente quieren que funcione la sociedad, por lo que cualquier modificación al respecto será viable en la medida en que los asociados reunidos en asamblea o junta de socios así lo determinen, teniendo en cuenta para el efecto la ley y sus propios estatutos. Expuesto lo anterior, resulta oportuno traer a colación el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 que reformó el artículo 421 del Código de Comercio alusivo al quórum deliberativo y mayorías decisorias, el cual es del siguiente tenor: “La asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se pacte un quórum

inferior. Con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5o. y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes. En los estatutos de las sociedades que no negocien sus acciones en el mercado público de valores, podrá pactarse un quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas.” Como puede observarse de la norma en comento, salvo los casos allí exceptuados, la mayoría especial para adoptar las decisiones da paso a la mayoría ordinaria, advirtiéndose, que, en principio, las reformas no requerirán de una mayoría calificada, a no ser que en los estatutos se hubiere establecido una mayoría superior, como en efecto parece ser el caso en la sociedad de su interés. Así las cosas, cualquier modificación al contrato social, en este caso la referida al capital social del ente societario, será necesario someterla a consideración de la asamblea general de accionistas, máximo órgano social de las sociedades anónimas, y sólo en la medida que haya una votación igual o superior a la mayoría prevista para tal efecto en los estatutos de la sociedad se tendrá por aprobada la reforma estatutaria, si se tiene en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 186 del estatuto mercantil, las reuniones se realizarán en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Lo anterior si se tiene en cuenta que las estipulaciones contenidas en el contrato social son de obligatoria observancia por parte de todos los asociados, siendo deber de los administradores velar por su estricto cumplimiento (Núm. 2, articulo 23 de la

Ley 222 de 1995), y, del revisor fiscal como órgano fiscalizador, si lo hubiere, asegurarse de que las decisiones de la asamblea o de la junta directiva se ajusten a las prescripciones legales y/o estatutarias (Art. 207, Núm. 1 del C. de Co.). De lo expuesto anteriormente se colige, no existe otra opción para aumentar el capital autorizado de una sociedad anónima que, a través de una reforma al contrato social, con el quórum y la mayoría establecida en los estatutos para ese propósito, decisión que deberá elevarse a escritura pública y registrarse en la Cámara de Comercio del domicilio social, en los términos previstos por el artículo 158 del Código de Comercio. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.