SS - OFICIO 220-087031 DE 2008

OFICIO 220-087031 DEL 06 DE SEPTIEMBRE DE 2008

REF: CAPITAL SOCIAL.- LOS ARBITRIOS POR EL NO PAGO DEL CAPITAL

SUSCRITO EN UNA SOCIEDAD ANÓNIMA, NO SON EXCLUSIVAMENTE LOS

PREVISTOS POR EL ARTÍCULO 397 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2008-01-165659, mediante la cual, de acuerdo con la situación expuesta, formula la siguiente consulta: El texto de la consulta, se transcribe a continuación: “Me permito solicitar su concepto jurídico sobre el tema de la referencia, atendiendo a los siguientes, antecedentes:

1. Se constituyó una sociedad anónima por parte de doce socios, hace un año.

2. En la escritura pública de constitución, por un error al utilizar un modelo de minuta, se afirmó que el capital suscrito ya estaba pagado (cuando solo estaba pagada la tercera parte); sin embargo se realizaron los contratos de suscripción de acciones con los accionistas y estas últimos realizaron los pagos de las dos terceras partes restantes del capital, después de la constitución.

3. La contabilidad demuestra el valor del monto del capital efectivamente pagado

(pagos por cuotas), efectuados por los accionistas y que es inferior al capital suscrito.

4. Cuatro accionistas del total de ellos, no pagaron la última cuota de sus acciones en el plazo de un año y han manifestado no poder hacerlo, a igual que ponen a disposición de la sociedad sus acciones.

5. Se ha llegado al consenso entre todos los accionistas, de reducir el capital suscrito de la sociedad al efectivamente pagado a la fecha.

6. La sociedad está activa, no tiene deudas con terceros y tampoco está morosa en

obligaciones con terceros.

Pregunta: Si la sociedad decide una disminución del capital suscrito al capital efectivamente pagado, donde no hay lugar a reembolso de dineros a los accionistas, debido a las condiciones anteriormente expuestas (manifestación en la escritura del pago total del capital, pero evidencias en la contabilidad de pagos por cuotas y que no los hicieron todos los accionistas): ¿Se requiere una autorización de la Superintendencia de Sociedades, para reducir el capital suscrito a la parte efectivamente pagada?

La pregunta anterior se basa en la siguiente interpretación del artículo 397 del Código de Comercio: la sociedad (a través de la Junta Directiva o la Asamblea), tomara las decisiones, sobre las obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones (en este caso reducción de capital). En primer término, es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Al respecto, se procede a analizar la normatividad relacionada con las inquietudes planteadas, partiendo del supuesto concreto relacionado con el hecho planteado consistente en que “ Cuatro accionistas del total de ellos, no pagaron la última cuota de sus acciones en el plazo de un año y han manifestado no poder

hacerlo, a igual que ponen a disposición de la sociedad sus acciones”. En este sentido, cabe precisar que sin perjuicio de los arbitrios previstos por el artículo 397 del Código de Comercio, que para este fin consagra que la sociedad acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista las acciones que hubiere suscrito; o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados, existen otros mecanismos, tal y como lo confirma el Tratadista Gabino Pinzón en su obra “ Sociedades Comerciales” volumen dos, páginas 210 y 211, en el que en torno al tema del pago del capital señala lo siguiente: “Así lo prevé el artículo 387 del Código, en el cual se advierte al mismo tiempo que: “el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción”. Este es el mismo principio que rige para las acciones suscritas al tiempo de la constitución de la sociedad, según los artículos 110-5, 130 y 376 del mismo Código; exigencia que, aunque razonable en cuanto a un mínimo inicial, no lo es en cuanto al plazo o término dentro del cual debe pagarse el saldo del valor de las acciones, cuando el pago no se hace de contado. Porque la parte no pagada de una acción suscrita constituye un crédito de la sociedad contra el suscriptor, que representa un activo del patrimonio social y

que puede hacerse efectivo como cualquier otro crédito y hasta en mejores condiciones, ya que, según el artículo 156 del mismo Código, “Las utilidades que se repartan… se compensaran con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad”, además de los recursos procedentes en el caso de mora en el pago de los aportes, previstos en el artículo 125 del Código para todas las formas de sociedad; por otra parte, las necesidades o las simples conveniencias pueden imponer condiciones de pago más fáciles y llevaderas para los suscriptores. Con la salvedad de que cuando se trata de acciones destinadas a ser pagadas en especie, como equipos industriales, bienes de capital, en general, etc., o de acciones destinadas a ser pagadas con servicios determinados, la índole misma de los aportes puede imponer condiciones especiales para su entrega o aporte, que no pueden someterse a estos rigorismos meramente formalidades, ajenos o extraños muchas veces a la realidad de la vida comercial….” Acorde con lo expresado y en el entendido que la sociedad decidió adoptar uno de los mecanismos previstos por el artículo 125 del Código de Comercio, en cuanto decide conforme a lo establece el numeral 2°, “ Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145,..” es preciso observar que de acuerdo con el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la facultad prevista por el artículo 145 ibídem, fue circunscrita a los casos en que la disminución del capital implique un efectivo reembolso de aportes.

En consecuencia frente a la inquietud correspondiente a si se requiere autorización de la Superintendencia de Sociedades para reducir el capital suscrito a la parte efectivamente pagada, la respuesta es negativa, en cuanto que la misma no implica reembolso de aporte, salvo que se trate de una sociedad sometida a control por acto administrativo particular del Superintendente, pues en este caso por virtud del numeral 2° del artículo 85 de la referida ley, se requiere autorización previa para la solemnización de toda reforma estatutaria. En los anteriores términos, conforme al artículo 25 del Código de Comercio, se ha absuelto su inquietud.