SS - OFICIO 220-088432 DE 2019

OFICIO 220-088432 DEL 22 DE AGOSTO DE 2019

ASUNTO: CONFLICTO DE INTERESES. EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA

SOCIEDAD DEMANDANTE, NO PUEDE ACTUAR AL MISMO TIEMPO COMO

APODERADO DE LA SOCIEDAD DEMANDADA.

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual, formula la siguiente consulta: “El artículo 382 del código de comercio dispone que las demandas de impugnación de actos de asamblea y juntas de socios deben dirigirse contra la sociedad. El artículo 191 del código de comercio, que los administradores (entre otros) podrán impugnar las decisiones del máximo órgano social. y, según lo establecido en el artículo 22 de la ley 222 de 1995: “son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. De acuerdo con lo anterior, el administrador, representante legal, con facultad para demandar actos de asamblea o juntas de socios debe demandar a la misma sociedad que representa. Se pregunta, el administrador demanda en su propio nombre, en su condición de administrador; ¿entonces, él mismo contesta la demanda en su condición de representante legal de la sociedad?” De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y

concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Efectuada la precisión que antecede debe ponerse de presente que en la relación administrador y sociedad pueden convivir varias relaciones jurídicas separables, como puede ser el caso del gerente que adicionalmente está vinculado por un contrato de trabajo y en ese caso existe una relación jurídica que se rige por las normas del derecho laboral, de manera paralela y coexistente con la relación jurídica que obliga al administrador a cumplir los estatutos y las leyes societarias. En palabras del tratadista Jorge Hernán Gil1: “(...) Entonces, los administradores como órganos sociales, solamente existen interactuado en la institución denominada sociedad, en una permanente relación de colaboración con los socios. 1 Gil Echeverry Jorge Hernán, La especial responsabilidad del administrador societario. Primera Edición 2015. Legis Editores. De suerte que, por el querer del legislador, las sociedades, como personas jurídicas, cuentan con diferentes órganos que desarrollan sus actividades por intermedio de personas físicas, incluso sí actúan a través de otras personas jurídicas que sean socias o administradoras. Tal concepción organicista, tiene sustento en lo previsto en el artículo 420, numeral 7°, del Código de Comercio, y los artículos 18 a 25 de la Ley 222 de 1995, capítulo IV, que regula los denominados órganos sociales. Las personas que acceden al cargo de representante legal de una sociedad, forman parte de un verdadero órgano social y su vinculación societaria se explica por virtud del contrato de sociedad, no bajo el régimen del contrato de mandato. (…)”

En el evento en que el representante legal presente una demanda de impugnación de decisiones societarias en contra de la sociedad y sea él el responsable de contestar la demanda defendiendo los intereses de la sociedad, claramente se comporta un conflicto de interés entre el administrador que demanda la decisión adoptada por un órgano de la sociedad que representa y la sociedad demandada, por lo que debe tenerse en cuenta el contexto normativo vigente, contenido en el artículo 23, numeral 7° de la Ley 222 de 1995, respecto a los deberes de los administradores: “(…) 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.” El legislador prudentemente no entró a definir caso a caso lo que debe considerarse conflicto de interés y los hechos que pueden configurarlo por lo que es necesario acudir a la jurisprudencia y la doctrina para tales efectos. En este aspecto particular, debe tenerse en cuenta la Circular Básica Jurídica 100000005 del 22 de noviembre de 2017, en el capítulo V “Administradores” literal H

“(…) obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses. Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultanea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad, bien sea porque el interés sea del primero o de un tercero. (…)” y I “(…) Algunos posibles eventos de conflicto de interés, c. cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente (…)” (Subrayado fuera del texto). Sobre el particular también se puede consultar el Oficio 220-174046 del 21 de octubre de 2014, proferido por esta oficina en el que se resalta dentro de los eventos de conflicto de interés: “(…) 3.8.2 cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente. 3.8.3 cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor. 3.8.4 cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compañía a su favor. 3.8.5 cunado los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores. 3.8.6 cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos. (…)” (Subrayado fuera del texto). En todo caso, cuando los administradores son empleados o asesores de la sociedad son frecuentes las situaciones de conflicto de interés, sin embargo hay

que estudiar en concreto las situaciones dado que si bien, se puede constituir un conflicto de interés no todas las hipótesis que conforman conflicto de interés generan la necesidad de revelar previamente el conflicto al máximo órgano social y obtener su aprobación en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Le y 222 de 1995, como por ejemplo: en el caso de reclamaciones laborales respecto de derechos ciertos e irrenunciables en favor del administrador cuya renuncia queda prohibida por transacción o conciliación, por mencionar alguno. En los anteriores términos se ha atendido su consulta, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.