SS - OFICIO 220-092996 DE 2016

OFICIO 220-092996 DEL 25 DE MAYO DE 2016

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS SOCIETARIOS RESPECTO DE UNA

SOCIEDAD EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL.

Esta oficina recibió su escrito radicado con el No. 2016-01-191853 el 15 de abril de 2016, mediante el cual, poniendo de presente que es el representante legal de una sociedad en reorganización, formula los siguientes interrogantes: 1. ¿Una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en reorganización empresarial bajo la Ley 1116 de 2006, puede transformarse en una SAS? De ser posible, ¿debe cumplir con algún requisito adicional de los contenidos en la Ley 1258 de 2008? 2. ¿Un socio de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en reorganización bajo la Ley 1116 de 2006, puede ceder sus cuotas a los socios, o a un particular?, de ser posible, ¿Debe cumplir con algún requisito adicional de los contenidos en el Código de Comercio, para la cesión de las cuotas de interés social?

3. La sociedad que represento que se encuentran en reorganización empresarial bajo la Ley 1116 de 2006, es propietaria de una acción en el Club el Nogal de Bogotá y los socios han considerado la posibilidad de vender dicha acción, para reinvertir como capital de trabajo. De ser posible, cual es el procedimiento a seguir para la venta de dicho activo social.

Al respecto es preciso señalar que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos

públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. De ahí que sus respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos concursales que se tramitan ante la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa pronunciarse ni intervenís en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. A ese propósito es pertinente efectuar algunas consideraciones sobre el alcance de la facultad consultiva de esta Oficina, en el contexto de la naturaleza de las diversas competencias asignadas a la Superintendencia de Sociedades. Ciertamente, tratándose de las funciones de supervisión empresarial, previstas en la Ley 222 de 1995, le asiste una amplia capacidad de orientación y absolución de inquietudes mediante los conceptos u opiniones generales que hay lugar en atención al derecho de petición de consultas, previsto en el antiguo Código Contencioso Administrativo y, actualmente, en la Ley 1437 de 2011. Pero tratándose del ejercicio de las facultades jurisdiccionales, asignadas a la Superintendencia de Sociedades, de manera excepcional mediante la Ley 1116 de

2006, debe precisarse con toda claridad que la consulta resulta definitivamente improcedente, como quiera que dichas facultades participan del ejercicio de la función jurisdiccional. Tal función como es sabido, no se encuentra regulada por el Ordenamiento de Procedimiento Administrativo, sino por los Estatutos Procesales que organizan las diferentes ramas de la justicia, respecto de los cuales no está previsto el ejercicio del Derecho Administrativo, ni el derecho de petición, ni el derecho de petición de consultas. Igual ocurre para los procesos de reorganización y liquidación judicial, previstos en la Ley 1116 de 2006, respecto de los cuales, el Juez, entiéndase Superintendencia de Sociedades, se pronuncia a través de autos y sentencias. Y es que resulta indispensable la precisión anterior, como quiera que cualquier concepto que origine esta Oficina sobre tales materias, en manera alguna pueda ser entendido como un pronunciamiento del Juez del Concurso. Bajo ese presupuesto a título meramente ilustrativo procede hacer las siguientes precisiones de orden legal: De acuerdo con las disposiciones establecidas en la Ley 1116 de 2006, esta Superintendencia únicamente tiene facultades para aprobar las reformas estatutarias en tratándose de sociedades que estén negociando el acuerdo de reorganización como lo estatuye el artículo 17 ibídem, pero una vez confirmado, no se requerirá dicha autorización, salvo las establecidas en dicho acuerdo y será el máximo órgano social de la sociedad concursada quien adoptará dicha reforma de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias, la cual se solemnizará en los términos establecidos en el Estatuto Mercantil.

Así lo explica el Oficio 220-164795 del 30 de septiembre de 2014, algunos de cuyos apartes conviene citar: “(…) viii) Ahora bien, una vez confirmado el acuerdo de reorganización por el juez del concurso, el representante legal retomara la capacidad de disposición sobre los bienes del deudor, es decir, que ya no necesita autorización del juez para realizar alguna de las operaciones a que alude el artículo 17 ya citado. Sin embargo, es de anotar que se debe revisar las cláusulas del acuerdo para verificar que allí no se haya estipulado ninguna limitante o se haya exigido autorización alguna por parte del Comité de Vigilancia para el efecto, en cuyo caso deberá procederse de conformidad, sin perjuicio de que las condiciones y pautas de la negociación sean concertadas entre las partes intervinientes en el que se proyecta realizar. ix) De otro lado, se anota que el artículo 78 op. cit., que trata de la transparencia empresarial, preceptúa que “Los acuerdos de reorganización incluirán un Código de Gestión Ética Empresarial y de responsabilidad social, exigible al deudor, el cual precisará, entre otras, las reglas a que debe sujetarse la administración del deudor en relación con: (…)

3. Ajustes administrativos exigidos en el acuerdo para hacer efectivos los deberes legales de los administradores de las sociedades consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y en cualquier otra disposición, de la manera que corresponda según la forma de organización propia del respectivo empresario.

(…)

6. Otras obligaciones que se acuerden en códigos de buen gobierno.

Los administradores de todas las empresas, acorde con la organización del respectivo deudor que no tenga naturaleza asociativa, están sujetos a los deberes legales consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y a las reglas de responsabilidad civil previstas en el artículo 24 de la misma ley, sin perjuicio de las reglas especiales que les sean aplicables en cada caso. (…)” Por su parte, el artículo 44 de la Ley 1116 de 2006, establece: “Cuando el acuerdo de reorganización contenga cláusulas que reformen los estatutos del deudor persona jurídica, el mismo hará las veces de reforma estatutaria, sin que se requiera de otra formalidad, cuya decisión deberá ser adoptada por parte del órgano competente al interior del concursado, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales, lo cual producirá efectos entre los asociados desde la confirmación de acuerdo, sin que sea posible impugnar la correspondiente decisión…” En cuanto dice a la disposición de activos sociales esta Oficina mediante oficio 220-084542 del 8 de mayo de 2014, manifestó: “Nótese que el legislador no involucro a los activos productivos o necesarios para el desarrollo de las actividades consagradas en el objeto social de la compañía deudora, toda vez que, como es sabido, el régimen judicial de insolvencia, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, finalidad que solamente se logra en la medida de que la compañía continúe como empresa en marcha y cuente con las herramientas y activos necesarios para tal efecto.

En consecuencia, no es viable que un acuerdo de reorganización empresarial se pacte la posibilidad de disponer de los activos necesarios para el proceso productivo de la misma, ya que ello iría en contra de uno de los objetivos que persigue el régimen de insolvencia, cual es la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica.” De lo expuesto claramente se desprende que una sociedad en acuerdo de reorganización podrá celebrar reformas estatutarias, siempre y cuando esté pactada en el acuerdo y se cumpla con el régimen de autorizaciones establecido en el acuerdo y las disposiciones señaladas en la Legislación Mercantil y Leyes complementarias. En caso contrario, será preciso modificar el acuerdo como lo establece el artículo 44 ibídem. La cesión de las cuotas sociales, sin perjuicio de lo previsto en el acuerdo, procederá observando las reglas preceptuadas en los artículos 362 y siguientes del Código de Comercio. Finalmente, en cuanto a la disposición de los activos sociales, también deberá estarse a lo señalado en el acuerdo de reorganización, sin perder de vista que los activos sociales son prenda general de los acreedores, amén como ilustra la doctrina expuesta, que aquéllos que son productivos, no son susceptibles de disposición, pues atentaría contra la filosofía del acuerdo, cual es mantener la sociedad activa y productiva. En relación con aquéllos activos improductivos, corresponderá al representante legal de la sociedad concursada, de acuerdo con el régimen de autorizaciones establecido en el acuerdo, proceder a su disposición. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos

en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, no sin antes señalar que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.