SS - OFICIO 220-093453 DE 2012

OFICIO 220-093453 DEL 22 DE OCTUBRE DE 2012

ASUNTO: VALIDACION EXPERIENCIA EMPRESARIAL.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 201201249928, remitido a esta Entidad por el Contralor Provincial Presidente Gerencia Departamental Colegiada de Santander, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la experiencia empresarial, en los siguientes términos: Si es posible la validación de la experiencia con la empresa anterior para la empresa actual, con el fin de dar soporte a futuras contrataciones? Al respecto, es procedente traer a colación lo dispuesto en el Oficio 220048330 del 11 de abril de 2011, mediante el cual esta Entidad en torno a una consulta formulada en términos similares a la consulta plateada, expresó que la transformación de una sociedad a otro tipo societario, independientemente del tipo adoptado, no afecta para nada la experiencia adquirida por la misma a lo largo de su existencia, de la siguiente manera: “… en lo atinente con la transformación de una sociedad, cualquiera fuere el tipo societario, a otro de los contemplados en las normas legales, debemos tener en cuenta que dicho acto constituye una reforma estatutaria (artículo 187, numeral 1 del Código de Comercio), que debe adelantarse por el máximo órgano de la compañía, siempre y cuando se cumplan con las prescripciones legales y estatutarias. La transformación es una reforma de carácter sustancial, toda vez que indudablemente una vez realizada incide directamente en la vida de la compañía,

como puede ser variando la responsabilidad de los asociados que estos tengan frente al ente societario. Tenemos como el artículo 167 ibídem, consagra lo siguiente: “Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este Código, mediante una reforma del contrato social. La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”. Vista la norma anterior, de manera clara tenemos que surge… un aspecto fundamental, y es que la transformación de una sociedad a otro tipo societario, trae consigo la permanencia de la persona jurídica, el sujeto como tal continúa subsistiendo, en donde por fuerza de las circunstancias inherentes al cambio, solo sufren una variación las cláusulas que venían rigiendo al ente societario y que están contenidas en la escritura pública correspondiente, así como es lógico su estructura interna. Y es que como de manera expresa lo acota la norma legal, la transformación no produce bajo ningún punto de vista, solución de continuidad en relación con la existencia de la compañía como persona jurídica, ni en sus actividades, ni en su patrimonio. No se afectan en absoluto las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción en el registro mercantil de acuerdo de la transformación, momento a partir del cual dicha reforma queda debidamente consagrada, y no se lesionan en nada los derechos tanto de los deudores como de los acreedores ni de los terceros en general (artículo 169 de la legislación mercantil). Igualmente, resaltamos, que la persona jurídica, por el hecho de la

reforma que nos ocupa, subsiste sin ninguna alteración en el desarrollo de las actividades que conforman su objeto social y por ende, frente a las garantías que tenga en un momento determinado, ellas continúan su marcha normal. En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, podemos afirmar que la reforma estatutaria de la transformación, no afecta en nada la experiencia que haya adquirido la sociedad a lo largo de su existencia jurídica, partiendo de la base sólida que la persona jurídica conserva su plena identidad independientemente de la concreción del acto que nos ocupa”. (El llamado es del texto original). Cosa distinta se predica cuando se pretende trasladar a una empresa unipersonal la experiencia del establecimiento de comercio que es objeto de aporte por parte de su propietario, lo cual no es jurídicamente viable, pues del análisis de los artículos 515 del Código de Comercio y 71 de la Ley 222 de 1995, se desprende que el establecimiento de comercio y la empresa unipersonal tienen una naturaleza diferente, ya que mientras el primero hay una confusión entre el empresario y el establecimiento, es decir el titular de los derechos y obligaciones que se generen por la actividad operacional están en cabeza del dueño del establecimiento, en la segunda, una vez inscrita en el registro mercantil, se produce una separación entre uno y otra, ya que a partir de este momento surge una persona jurídica distinta del titular de la empresa, en la cual se radican todos los atributos de la personalidad jurídica que le permitan a esta el pleno ejercicio de sus derechos con independencia del titular, salvo que este último usara la empresa en fraude a la ley, circunstancia

que abriría paso a una responsabilidad solidaria e ilimitada entre otras personas, para el titular de la empresa. Lo anterior, habida cuenta que una vez hecho el aporte del establecimiento de comercio a la empresa unipersonal, pasa a integrar el capital de esta última, dando lugar a un corte o solución de continuidad entre una y otra, de donde es imposible asignarle a la receptora del aporte la experiencia del primero, como si se tratara de dos entes jurídicos de igual naturaleza. En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.