SS - OFICIO 220-093759 DE 2008

OFICIO 220-093759 DEL 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008

REF: ESCISIÓN Y VENTA Me refiero a su derecho de petición del 14 de agosto de 2008, radicado en esta Entidad con el número 2008-01-175121 del 15 de agosto, mediante el cual solicita respuesta sobre la consulta que expone en los siguientes términos: “1 El hecho de que una sociedad venda a otra una línea de los productos que comercializa constituye una escisión y como tal deba agotar los trámites necesarios para esta figura.

2. En que eventos ha de entenderse en el caso de venta o transferencia de una parte de los activos que hay un simple contrato de compraventa o hay una escisión de una sociedad.” Sobre el particular, es preciso advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 25 del C.C.A. profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos.

Efectuada la anterior precisión, debemos señalar que el concepto de Escisión lo establece el artículo 3 de la ley 222 de 1995, en los siguientes términos: “Artículo 3º. Habrá escisión cuando:

1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.

2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades.

La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades beneficiarias. Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés Representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.” Respecto de la citada disposición, este despacho ha considerado que por definición del artículo 3° de la Ley 222 de 1995, habrá escisión cuando una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades, o cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades; y como consecuencia de la escisión correspondiente los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente. En ese orden de ideas, la escisión como forma de reorganización empresarial constituye, entonces, una modificación del contrato de colaboración y de ejecución

sucesiva del cual son parte los socios, quienes en esa calidad les asiste el derecho a continuar siendo parte de dicho negocio jurídico. Por decirlo de una manera gráfica, la fragmentación del patrimonio social de la sociedad escindente es sucedida por la aparición de varios contratos sociales correspondientes a diferentes sociedades, en los cuales los socios tienen vocación a participar. Es esa prorrogativa la que explica por qué en la ley se consagra la posibilidad de que los socios participen en el capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, personas jurídicas éstas que como consecuencia de la escisión se convierten en las titulares de los patrimonios conformados con una o varias partes del patrimonio original de la sociedad escindida. Y dicho derecho, en principio, les permite participar en el capital de la sociedad o sociedades beneficiarias en la misma proporción en que lo hacen en el de la escindida. Se trata de una previsión legal que resulta obvia en materia societaria, como lo confirma la simetría que guarda este aspecto de la regulación que aquí se analiza con la legalmente aplicable al derecho de suscripción preferencial de acciones en todo aumento del capital, que también le permite al socio que lo desee mantener la misma proporción poseída con anterioridad a la reforma. Nótese, entonces, que en cualquiera de los dos casos previstos en la ley la escisión implica transferencia patrimonial, esto es, mutación en la titularidad de activos y pasivos, aún en el evento de que los socios (inversionistas) mantengan el mismo porcentaje de participación en el capital social de las beneficiarias al que tenían en la escindida. Ahora bien, a fin de proporcionar un mejor entendimiento de la operabilidad de esta figura es menester señalar que en cuanto a los efectos de la escisión el artículo 9 de

la ley 222 de 1995, prescribe: Art. 9. Efectos de la escisión. Una vez inscrita en el registro mercantil la escritura a que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a la beneficiaria, sin perjuicio de lo previsto en materia contable. Para las modificaciones del derecho de dominio sobre inmuebles y demás bienes sujetos a registro bastará con enumerarlos en la respectiva escritura de escisión, indicando el folio de matrícula inmobiliaria o el dato que identifique el registro del bien o derecho respectivo. Con la sola presentación de la escritura de escisión deberá procederse al registro correspondiente. (...) A partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura de escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviere, se entenderá liquidada” (Subrayas fuera de contexto). En consecuencia, a juicio de este Despacho la escritura donde consta la solemnización de la escisión se constituye en el justo título para que opere la transferencia de las cuotas de una sociedad ajena al proceso de escisión. Por tal razón, si en dicha escritura se identificó de manera expresa las participaciones a transferir, bastará con la presentación de la escritura de escisión para que se proceda al registro correspondiente.

De otra parte este Despacho, transcribe para su ilustración a partes del concepto 220-65557 del 23 de noviembre de 2006, relacionados con la materia objeto de consulta. “1. Como lo corroboran los artículos 8º y 9º citados, la escisión es una reforma al contrato de sociedad, que en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de escisión -escritura pública y el registro correspondiente-, se transfieren los activos y pasivos de la sociedad escindente (SOCIEDAD A) a la sociedad o sociedades beneficiarias (SOCIEDAD B), con todos los derechos y obligaciones que de ellos se deriven, por lo que al tratarse de una transmisión patrimonial no es una compraventa, como así lo ha expresado la Entidad al analizar el proceso de fusión, en el Oficio 22010481 de 30 de marzo del 2001, que dice: “Ahora bien, como es un título traslaticio de dominio, debe ajustarse a los requisitos establecidos por el modo de adquirir, así que siempre que se trate de un bien sujeto a registro, la fusión sólo dará o transferirá la posesión efectiva cuando se verifique este procedimiento. De allí que el artículo 178 ya mencionado, establezca que la tradición de los bienes inmuebles se hará por la misma escritura de fusión o por escritura separada si así lo acuerdan las partes, registrada conforme lo indique la ley; y la de los muebles se hará por inventario que habrá que adecuarse a las formalidades propias para que tengan efectos ante terceros, como la inscripción en el respectivo libro de accionistas. Por lo tanto, es criterio de este Despacho que la fusión no es una compraventa, una novación

o una subrogación, pues al igual que estos negocios tiene entidad propia y consagración legal particular; que lo erige en título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley; debido a que la legislación le ha definido de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, le ha previsto formalidades propias para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros, le ha consagrado supuestos de representación legal y señalado los efectos. Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título”. En consecuencia, de lo anterior se desprende que cuando el interesado recurre a la figura de la Escisión para efectuar una transferencia patrimonial debe estarse a lo dispuesto en los artículos 3º al 10º de la ley 222 de 1995. Para una mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet ( www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el presente pronunciamiento tiene los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.