SS - OFICIO 220-093971 DE 2012

OFICIO 220-093971 DEL 24 DE OCTUBRE DE 2012

ASUNTO: Acción social de responsabilidad.

Me refiero a su escrito a través del cual en síntesis se pregunta: 1. ¿Si es viable la acción social de responsabilidad contra quienes en ese momento no son administradores? 2. ¿Si la compañía considera que ese antiguo gerente causo daños lo puede demandar en desarrollo de la acción social de responsabilidad o más bien como lo dispone el artículo 2341 del Código Civil (Responsabilidad civil contractual o extracontractual)? 3. ¿La acción social de responsabilidad sólo se puede ejercer contra un administrador en ejercicio de su cargo? 4. ¿La acción que podría intentar la sociedad para recabar la indemnización se debe tramitar por el proceso verbal sumario de que trata el artículo 233 o mediante un proceso ordinario de responsabilidad? 5. ¿Cabe contra quienes no son accionistas y cabe contra quienes en ese momento no son administradores? Antes de emitir cualquier pronunciamiento, es necesario precisar, que los conceptos que la Superintendencia emite en atención a las consultas formuladas sobre las materias de su competencia, tienen sentido general y abstracto y en esa medida no tiene carácter vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma. Ahora bien, frente al caso planteado, se atenderán las consultas en el orden propuesto:

1. A la primera pregunta, esto es ¿si es viable la acción social de responsabilidad contra quienes en ese momento no son administradores?, la respuesta es que la acción resulta improcedente para ser adelantada contra exadministradores, por las razones que a continuación se señalan: El artículo 25 de la Ley 222 de 1995 expresa que "La acción social de responsabilidad

contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada, aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad. En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros". Este artículo contiene un régimen excepcional en materia de órgano competente para convocar, en asuntos objeto de decisión en reuniones extraordinarias, en materia de mayorías decisorias e inclusive en cuanto se refiere a representación judicial de la sociedad. Se trata de una medida de emergencia, con requisitos excepcionales para separar al administrador en ejercicio de sus funciones, a través de un medio creado especialmente para conjurar amenazas derivadas de tener el administrador a la cabeza de la empresa y ser quien tiene la representación judicial de la misma.

Dentro de los requisitos excepcionales que apoyan la tesis de que se trate de un administrador en ejercicio se encuentra que en el seno de una reunión válidamente convocada, no es necesario que el punto sea incluido en el aviso de convocatoria, entratándose de una reunión de carácter extraordinario, hipótesis que encuentra apoyo en varias circunstancias, una de ellas, es una decisión que puede tomarse en cualquier momento, siempre que existan los presupuestos para ello y, en segundo lugar, porque bien puede recaer sobre la persona que legalmente esta llamada a convocar al máximo órgano social, evento en el cual se haría nugatoria una exigencia en tal sentido. Previendo que el administrador está en ejercicio y es posible que sea renuente a convocar a la reunión, esta regulación excepcional consagró expresamente, que la convocatoria puede ser realizada directamente por un número de asociados que representen, por lo menos, el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se encuentra representado el capital de la compañía y la decisión adoptarse con la mitad más una de las representadas. Vía doctrinal se ha dispuesto que la convocatoria en los términos indicados, debe sujetarse al medio y a la antelación prevista en los estatutos o, en su defecto, en la ley, y que la decisión, si bien exige las mayorías indicadas, no es imperativo que se predique la pluralidad de los asociados que la voten afirmativamente.

A. Son precisamente las actuaciones violatorias de la ley y/o de los estatutos y el consecuente perjuicio causado, uno de los presupuestos para adelantar la acción social de responsabilidad, conforme lo señala el artículo 25 en concordancia con el

24 de la misma ley.

B. Siempre que se trate de socios representantes, como mínimo, del 20% de las cuotas o acciones en que se halle dividido el capital social (nótese que el mandato legal no exige la pluralidad), se predica la viabilidad para convocar a la asamblea y decidir sobre la acción y consecuente remoción del administrador. Se reitera, la convocatoria deberá ajustarse al medio y antelación, prescritos en el contrato social

(art. 25 ibidem). Ahora bien, no procede contra exadministradores por una razón clara y es que si el administrador en ejercicio evidencia conductas de anteriores administradores violatorias de la ley y los estatutos, está habilitado para iniciar las acciones individuales de responsabilidad ordinarias, sin que para ello requiera reunión alguna del máximo órgano social. 2. ¿Si la compañía considera que ese antiguo gerente causo daños lo puede demandar en desarrollo de la acción social de responsabilidad o más bien como lo dispone el artículo 2341 del Código Civil (Responsabilidad civil contractual o extracontractual)? Las normas del Código de Comercio, prevén acciones de responsabilidad que pueden ser ejercidas contra administradores en ejercicio, así como contra exadministradores, previstas en el artículo 200 del ordenamiento mencionado. Para tal efecto, pueden ser iniciadas contra los ex - administradores, acciones de responsabilidad derivadas de incumplimiento del contrato social, por lo que se da aplicación a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, norma según la cual, cuando en el contrato social no se haya pactado cláusula arbitral, los conflictos que se originen como consecuencia del contrato se sujetaran al trámite del proceso

verbal sumario. Procedimiento que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Código General del Proceso, relativo a las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos, puede ser tramitada ante esta Superintendencia, a través del proceso verbal sumario. Finalmente, es de señalar que los ex – administradores responden por los daños ocasionados, siempre que se formule o interponga demanda en su contra dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que se suscitó el daño o perjuicio ocasionado.

3. En relación con la tercera pregunta, esto es si ¿La acción social de responsabilidad sólo se puede ejercer contra un administrador en ejercicio de su cargo?, sobre el particular se sugiere consultar la respuesta dada para la pregunta número 1.

4. En cuanto a si ¿La acción que podría intentar la sociedad para recabar la indemnización se debe tramitar por el proceso verbal sumario de que trata el artículo 233 o mediante un proceso ordinario de responsabilidad?, sobre el particular la respuesta a esta pregunta se encuentra en el número 2. 5. ¿La acción social de responsabilidad cabe contra quienes no son accionistas y cabe contra quienes en ese momento no son administradores?

La acción social de responsabilidad procede contra administradores en ejercicio, su primera consecuencia es la remoción y la segunda la habilitación para que sean iniciadas acciones judiciales, permitiendo incluso que el revisor fiscal o asociados las adelanten, incluso sin que medie la autorización de quien tiene la representación legal. Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet (www.supersociedades.gov.co) o examinar

los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes manifestarle que la misma fue tramitada dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.