SS - OFICIO 220-096286 DE 2012

OFICIO 220-096286 DEL 29 DE OCTUBRE DE 2012

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES EN MATERIA DE

ACCIONES TRATANDOSE DE SAS.

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo No. 2012-01-256266, mediante la cual describe la composición accionaria de una sociedad colombiana del tipo de las sociedades por acciones simplificadas en la que todos los accionistas son extranjeros, pero el 92% del capital se halla registrado como inversión extranjera y el 8% restante como inversión nacional. Frente a esa hipótesis consulta si en opinión de este Despacho sería legalmente viable modificar los estatutos vigentes en el sentido de crear dos (2) tipos de acciones A) y B) para cada una de las modalidades de inversión, donde las acciones correspondientes al segundo tipo concederían a su titular un derecho adicional consistente en (ii) percibir, con preferencia al dividendo que se deba distribuir a los titulares de las Acciones del Tipo A, un dividendo proporcional, equivalente al dos por ciento (2%) del valor proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio aprobados por la Asamblea. A manera de preámbulo es pertinente señalar que desde el momento en que las SAS fueron incorporadas a través de la Ley 1258 de 2008, esta Superintendencia se ha dado a la tarea de analizar los alcances de las disposiciones legales que regulan su creación, funcionamiento y extinción, lo que a esta altura ha permitido expedir una gran cantidad de conceptos que expresan su doctrina sobre temas varios, como el atinente a las reglas que en materia de utilidades, capital y acciones

aplican para aquellas, los que se pueden consultar en la P. WEB. Así se ha reiterado que una de las características más destacadas en ese marco normativo estriba justamente en la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual, que se ve reflejada en las reglas sobre capital y acciones contenidas en el Capítulo III ibídem, particularmente en el artículo 10,1 que en desarrollo de 1 “Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas. ese principio permite la creación de tantas clases y series de acciones incluso distintas a las ya existentes y reguladas en el ordenamiento mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley 1258, como los asociados estimen conveniente, según sus posibilidades y los fines que en cada caso orienten la creación de la sociedad, aunada a la regla que consagra el artículo 17 ibídem según la cual en los estatutos es posible determinar "libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", presupuestos que sirven de fundamento para concluir que ciertamente las sociedades de ese tipo, pueden contemplar estatutariamente acciones con dividendo fijo anual, bien que éste sea equivalente a un porcentaje de las utilidades o, pactar que quien tenga una participación determinada, perciba un porcentaje previamente acordado, temas de los que se ocupan los Oficios 220-002957 del 16

de enero, 220087094 del 2 de julio, 220-110048 del 24 de Agosto y 220121211 del 1 de noviembre de todos del 2009, entre otros. Ahora, si de lo que se trata es de modificar las condiciones que originalmente fueron acordadas al crear la sociedad y en virtud de una reforma cambiar la naturaleza y/o los derechos que otorgan las acciones ordinarias existentes o, crear un nuevo tipo de acciones que haga discriminatorio el derecho a la participación en las utilidades sociales, concediendo para algunas un beneficio mayor, sin que esa eventualidad hubiere sido contemplada así en los estatutos sociales, no se estaría en concepto de este Despacho frente a una decisión de asamblea de carácter general (Artículo 188 del Código de Comercio) que consulte por igual el interés de todos los asociados y como tal pueda adoptarse con la mayoría propia de las reformas estatutarias, sino que habría implícita la renuncia a un derecho de contenido económico que exigiría contar adicionalmente con la anuencia de aquellos accionistas titulares del derecho que se ha de ver reducido, a menos que los estatutos contemplen estipulación en sentido contrario. A ese respecto hay que tener presente la premisa general prevista en el artículo 45 de la referida ley, de acuerdo con la cual as SAS se rigen en su orden primero, por las normas que la misma ley 1258 consagra; segundo por las reglas que los estatutos prevean; tercero, por las disposiciones de carácter legal que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que en materia de sociedades

regula el Código de Comercio, premisa de la cual se colige que si bien son viables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, se impone acatar las limitación de las normas imperativas consagradas en la ley. Parágrafo. En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos limites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie.” Por lo demás resultaría irrelevante para los fines que se analizan, que la inversión sea nacional o extranjera, pues en Colombia como es sabido impera el principio de la igualdad en el trato, lo que supone que los inversionistas extranjeros recibirán un tratamiento idéntico al previsto para la inversión efectuada por nacionales residentes, amén de lo cual y sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales, no podrán concederse condiciones, ni otorgarse tratamientos discriminatorios para unos u otros, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas privados residentes nacionales; dicho en otros términos, los inversionistas extranjeros deben recibir un tratamiento idéntico al que puedan recibir los inversionistas nacionales, sin que su situación por si misma considerada, puede resultar más gravosa pero tampoco más benigna. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 28 del Nuevo Código Contencioso Administrativo.